Proc. Nº
3574/08.4TTLSB.L1-4
TRLisboa 12.09.2012
As consequências do recurso ilícito à cedência
ocasional de trabalhadores passam por conferir ao trabalhador cedido o direito
de optar pela integração na empresa cessionária, em regime de contrato de
trabalho sem termo resolutivo e não pela manutenção sem mais das condições
salariais que tinha ao serviço da mesma
AA, intentou[1] acção, sob a forma de
processo comum , contra BB, S.A.
Pede a condenação da ré:
a) A reconhecer-lhe o direito às prestações remuneratórias mensais de complemento de responsabilidade, remuneração adicional e remuneração de IHT (isenção de horário de trabalho), nos mesmos termos em que lhe foram pagas até Fevereiro de 2008 no que concerne a actualizações anuais ao período de 14 meses.
b) A pagar-lhe a prestações auferidas na alínea anterior, respectivamente, nos valores mensais de 125,00 €, 210,60 € e 396,60 € vencidas desde Março de 2008 até ao presente (Setembro de 2008) no valor total de (732,20 X 7 meses) = 5.125,40 €.
c) A pagar-lhe as prestações vincendas.
d) A pagar-lhe juros de mora , à taxa legal, desde a citação, sobre as referidas prestações.
Alega, em resumo, que se deve considerar que foi admitido ao serviço da Ré em 24 de Setembro de 1983.
Em 13 de Maio de 1996, foi cedido à CC , Sa, mediante contrato de cedência.
Manteve-se nessa situação até 31 de Dezembro de 2007, pelo que a cedência durou mais de 10 anos.
À data da cedência tinha a categoria de TDI.
Na cessionária sofreu evolução profissional ( desempenhou funções de supervisor) e remuneratória ( vencimento base 14 , remuneração adicional e IHT) alcançando estatuto superior ao de TDI.
Quando regressou à Ré foi-lhe comunicado que iriam ser retiradas tais prestações, sendo-lhe atribuído um complemento de desempenho trimestral de € 400,00 dependente de avaliação.
A sua cedência não pode ser qualificada como ocasional.
Depois de regressar à Ré não voltou a integrar correspondente a TDI.
Após 1 de Maio de 2007, a Ré integrou-o como Técnico Especialista.
Exerce a sua actividade na zona centro.
A partir de Março de 2008, a Ré deixou de lhe pagar complemento de responsabilidade, remuneração adicional e IHT.
Não há fundamento para lhe ter sido reduzido o estatuto remuneratório, pelo que a Ré deve reconhecer-lhe o direito a tais prestações, pagando-lhe as vencidas desde Março de 2008.
Realizou-se audiência de partes.[2]
A Ré contestou.[3]
Impugnou o valor da causa.
Mais sustentou a improcedência do pedido.
O valor da causa veio a ser fixado em € 30.000,01.[4]
Proferiu-se despacho saneador.
Foram dispensadas a elaboração de matéria assente e base instrutória.[5]
Procedeu-se ao julgamento, sendo que no seu decurso o Autor requereu a ampliação do pedido.[6]
A Ré deduziu oposição a tal pretensão.[7]
A matéria de facto foi fixada por decisão que não mereceu reparos.[8]
Foi então proferida sentença.[9]
No entanto, previamente foi proferida a seguinte decisão[10]:
“Veio o Autor requerer a ampliação do pedido nos termos do artigo 273.º do CPC.
Notificada, veio a Ré opor-se a tal ampliação.
Cabe apreciar.
Segundo dispõe o artigo 273.º, n.º 2 do CPC «O pedido pode também ser alterado ou ampliado na réplica; pode além disso, o autor, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1.ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo».
O Autor alegou nos artigos 10.º, 19.º, 20.º, 21.º e 22.º da petição inicial que a sua cedência, atento o decurso de 10 anos, não poderá ser qualificada como ocasional.
Assim, vem requerer que o pedido seja ampliado no sentido de se reconhecer que a cedência do Autor durante mais de 10 anos não seja qualificada como ocasional e, em consequência, seja a Ré condenada no demais peticionado.
Afigura-se-nos que a ampliação requerida não constitui um desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo. Antes, consubstancia um pedido autónomo que permitiria sustentar o demais
peticionado. Ou seja, vem neste momento processual o Autor pedir que se reconheça judicialmente a causa que justifica e conduz à procedência (eventual) dos pedidos primitivos.
Pelo exposto, indefere-se a requerida ampliação levando-se, todavia, em consideração a matéria alegada nos artigos 10.º, 19.º, 20.º, 21.º e 22.º da petição inicial para os competentes efeitos.
Custas do incidente, pelo Autor que se fixam no mínimo legal.
Notifique” – fim de transcrição.
Por sua vez, a sentença, em sede decisória, teve o seguinte teor:
“Em face de tudo o exposto, julgo a acção improcedente e absolvo a Ré BB SA do pedido.
Custas a cargo do Autor (art.º 446.º do CPC aplicável ex vi art.º 1.º n.º 2 al. a) do CPT).
Registe e notifique, observando-se o disposto no art.º 76.º do CPT” – fim de transcrição.
As notificações do supra citado despacho e da sentença foram expedidas em 6 de Julho de 2011.[11]
Inconformado , em 19 de Setembro de 2011[12],o Autor apelou.
Concluiu que:
(…)
A Ré contra alegou.[13]
Concluiu que:
(…)
O recurso foi admitido.
O Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso ( vide fls. 240/241); sendo que entende que não se está perante uma cedência ocasional, visto que foi ultrapassado em muito o período definido pela lei.
Foram colhidos os vistos legais.
Nada obsta ao conhecimento do recurso.
****
Eis a matéria dada como provada em 1ª instância:
1) O A. foi admitido ao serviço dos CTT em 24/9/83 e, após a cisão desta empresa, foi integrado na Telecom Portugal, S.A. trabalhando, desde então, sob as ordens, direcção e fiscalização desta última empresa.
2) Em 14 de Maio ocorreu a fusão dos Telefones de Lisboa e Porto, S.A. (TLP) conjuntamente com as empresas Telecom Portugal, S.A. (TP) e Teledifusora Portugal, S.A. (TOP) na empresa Portugal Telecom, S.A, tendo a Portugal Telecom SA dado origem à BB SA.
3) Com efeitos a 1 de Janeiro de 1996 o A. foi cedido pela BB SA à empresa CC SA.
4) Tal cedência foi acordada em contrato de cedência celebrado entre o A. a BB, SA e a empresa CC, SA com o seguinte conteúdo:
«BB, SA,(...), como cedente e primeira outorgante,
E CC, S.A.,(…), como cessionária e segunda outorgante, representada por Eng. DD.
Celebram entre si o presente contrato de cedência ocasional de trabalhador, que se regerá pelo Decreto-Lei n.º 358189, de 17 de Outubro, e pelas cláusulas seguintes:
1.ª A primeira outorgante cede à segunda o seu trabalhador AA, com o n.º 823767, da categoria TDI cessando nesta data a comissão de serviço o outro regime especial em que,
eventualmente, venha exercendo funções na primeira outorgante.
2.ª O trabalhador exercerá as funções e/ou atribuições que lhe forem cometidas pela segunda outorgante, sob a autoridade e direcção desta, no âmbito da sua qualificação profissional e do objecto social da
cessionária, nas instalações desta.
3.ª 1. Durante o período de cedência o trabalhador ficará sujeito ao regime de trabalha adoptado pela cessionária, designadamente no que, respeita ao modo, lugar, duração e suspensão da prestação de trabalho.
2. O trabalhador manterá durante a vigência do contrato, todos os direitos detidos na cedente que resultem do Instrumento de Regulamentação Colectiva que nesta lhe seja aplicável, nomeadamente no que diz respeito aos regimes de segurança social, de assistência na saúde e de acidentes de trabalho pelos quais se encontre abrangido, bem como todos os que automaticamente adquiriria se tivesse permanecido ao serviço, à excepção dos que dependam da prestação efectiva de trabalho.
4.ª 1 - Durante a vigência do presente contrato, o trabalhador auferirá a remuneração mensal de esc. 159.824$00 acrescida de diuturnidades, subsídio de refeição e outras prestações regulares e periódicas a que,
sem prejuízo do disposto na parte final da cláusula 1.ª, tivesse direito pelo contrato de trabalho com a cedente, com ressalva de retribuição mais elevada consagrada no instrumento de Regulamentação Colectiva (…).
2. A remuneração mensal existente à data da cedência será periodicamente actualizada quando a cedente reconheça a necessidade de repor equilíbrios relativamente a outros trabalhadores seus com idêntico posicionamento profissional.
3. Tudo o que a segunda outorgante, com base no seu sistema remuneratório, entender ou dever aplicar ao trabalhador pelas funções objecto do presente contrato, não será, findo o mesmo, oponível à
primeira outorgante, salvo aceitação prévia da cedente. 5.ª
1. O trabalhador manterá ainda, e na proporção do tempo de duração do presente contrato, direito a férias, subsidio de férias e ele Natal, devendo - o gozo das férias vencidas no decurso de todo o período
contratual (contrato inicial e eventuais renovações) ser efectivado durante a respectiva vigência.
2.Constitui dever da segunda outorgante promover o gozo das férias vencidas em 1 de Janeiro deste ano e não gozadas anteriormente ao início do presente contrato.
3. O subsídio de férias será pago por inteiro conjuntamente com a remuneração -do mês anterior àquele em que o trabalhador gozar o primeiro período de férias, desde que seja igual ou superior a cinco dias
úteis consecutivos. O subsídio de Natal será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido, no caso de aumento da mesma no mês de Dezembro.
6.ª 1.A retribuição e subsídios a que se referem a cláusula 4.ª e 5.ª serão processados pela primeira outorgante, por conta e ordem da segunda outorgante as quantias resultantes do o n.º 3 da cláusula 4.ª poderão ser processadas quer pela primeira quer pela segunda outorgante, conforme for convencionado.
2. A segunda outorgante pagará à primeira, logo que lhe sejam debitados, todos os encargos decorrentes do presente contrato, nomeadamente os referidos no número anterior e no n.º 2 da cláusula 3.ª.
7.ª 1. Compete à cedente o exercício do poder disciplinar nos termos da regulamentação em vigor.
2. À cessionária cabe a apreciação da eventual responsabilidade civil e contratual por danos e actos ilícitos praticados na vigência do contrato de cedência de acordo com a regulamentação aplicável na cedente.
8.ª O presente contrato com início em 96/01/02, tem a duração inicial de 6 meses e, não sendo denunciado com a antecedência de 15 dias, renova-se sucessiva e automaticamente por períodos de um ano.
9.ª 1. O presente contrato poderá cessar por:
a) Acordo entre as partes;
b) Rescisão por iniciativa de qualquer das partes ou do trabalhador, mediante pré-aviso que, salvo acordo em contrário entre as partes e o trabalhador, será de trinta dias;
c) Cessação do contrato de trabalho entre a cedente e o trabalhador;
d) Justa causa.
2. O pré-aviso -referido na alínea b) do n° anterior será enviado a ambos os outorgantes e ou ao trabalhador, consoante o caso.
3. Nos casos referidos nas alíneas a) e b) e d) do número anterior desta cláusula, a primeira outorgante obriga-se a aceitar, de Imediato, o regresso do trabalhador, promovendo a respectiva colocação, dentro da
mesma localidade onde exercia funções e, garantindo-lhe a remuneração correspondente ao nível da categoria que possua ou a que, entretanto, haja ascendido nos termos do AE que lhe for aplicável».
5) Sucede que o A. se manteve até 31/12/07 na situação de cedência à CC, SA. que depois veio a ser designada, em resultado de reestruturação, EE, SA.
6) À data da cedência o A. tinha a categoria profissional de TDI, categoria esta institucionalizada no AE da ex-Telecom, SA.
7) A cedência do A. só veio a terminar devido ao designado "Spin-off' da EE, por imposição legal.
8) Assim, na empresa cessionária o A. desempenhou as funções de Supervisor e, desde 2006, passou a desempenhar as funções de Supervisor e responsável nomeado do departamento designado por IRC (Instalações de Rede Coimbra) que compunha a estrutura da TV Cabo Portugal.
9) Ao serviço da empresa cessionária para além do vencimento base, designado Base 14, o A. auferia um complemento de responsabilidade e uma remuneração adicional e o IHT. (remuneração da isenção de horário de trabalho).
10) Já depois de ter regressado à BB, ora Ré, em Março de 2008, foi comunicado ao A. que lhe iriam retirar as prestações mencionadas no artigo anterior.
11) E que lhe iria ser atribuído um complemento de desempenho trimestral no valor de 400,00 € dependendo da avaliação trimestral.
12) Enquanto TDI, antes da cedência, o A. desempenhava as seguintes funções:
a) Desenhava e executava pequenas aplicações informáticas;
b) Dava apoio à rede de micro-informática;
c) Dava apoio a utilizadores;
d) Efectuava a instalação e manutenção de hardware.
13) Ora ao serviço da empresa cessionária, ultimamente designada EE, o A. Tinha as seguintes responsabilidades:
e) Planeava e geria a equipa TV Cabo e o SP, efectuando a distribuição do trabalho e o acompanhamento do SP no terreno e dos colaboradores TV Cabo na manutenção à rede HFC e instalação de novos equipamentos no âmbito da expansão da rede;
f) Geria o fluxo de pedidos de trabalho das várias áreas da empresa nomeadamente atribuindo prioridade a nível dos pedidos de limpeza do ruído, avarias comuns, avarias individuais e manutenções preventivas e globais;
g) Coordenava a equipa de trabalho no âmbito do processo de certificação QASE e projecto VOIP e garantia a sustentabilidade e operacionalidade da rede;
h) Assegurava a validade técnica de cadastro, nomeadamente na área de manutenção e operação e efectuava auditorias à informação em cadastro e no terreno;
i) Dava formação na sala e "on job" sobre tecnologias de rede e garantia que a equipa TV Cabo transmitia a informação necessária ao SP's.
14) Por outro lado, com efeitos a 1 de Maio de 2007, e ainda na situação de cedência à EE a Ré integrou o A. na categoria profissional de Técnico Especialista.
15) Após o regresso à empresa ora Ré, o A. encontra-se a desempenhar as funções de auditoria a edifícios de pequena e média dimensão pertencentes à empresa.
16) O A. vistoria os edifícios e certifica quais as obras e trabalhos que os mesmos necessitam para a sua conservação.
17) Designadamente, no que respeita a reparações, pintura, limpezas e exerce a sua actividade em toda a zona centro do país.
18) Tais prestações remuneratórias eram auferidas pelo A. 14 meses por ano e ultimamente a tais prestações correspondiam os seguintes valores:
- Complemento de responsabilidade 125,00 €
- Remuneração adicional 210,60 €
-IHT 396,50 €
19) O A. ainda auferia as referidas prestações em Fevereiro de 2008 pagas pela Ré.
20) Só a partir de Março de 2008 é que a Ré deixou de lhe pagar tais prestações.
21) Pois sempre foi pago ao A. e trabalho suplementar independentemente da prestação de IHT.
22) O A. é filiado no Sindicato dos Trabalhadores do Grupo Portugal Telecom que subscreveu ou aderiu a todos os Acordos de Empresa.
23) O acordo de cedência do Autor produziu efeitos a partir de 1/01/96.
24) Em Dezembro de 2007, não existiam, como entes juridicamente vinculativos, nem a CC, nem a EE.
25) À data da cedência -1996- a categoria do Autor estava institucionalizada pelo AE PT/95.
26) A cessação da cedência do Autor, ocorreu em 31 de Dezembro de 2007 com a reafectação do Autor à BB com efeitos a 1 de Janeiro de 2008.
27) O Autor assinou de forma livre e espontânea e deu o seu acordo, ao estipulado no contrato de cedência celebrado.
28) O Autor tinha como legalmente garantido, a remuneração relativa à categoria de origem, actualizada anualmente, e à respectiva progressão na carreira tal como se estivessem ao serviço da Cedente.
29) A Ré e o ente que a antecedeu - Portugal Telecom - apenas tinha que processar os valores mensais relativos à remuneração base e diuturnidades.
30) E caso a CC SA, primeiro e pela TV Cabo Portugal SA, depois, decidissem atribuir ao Autor outras prestações pecuniárias, teriam que dar instruções à Ré, ou ao ente que a antecedeu, para que as mesmas fossem também processadas.
31) Sendo certo que todos esses valores, eram totalmente suportados por essas Empresas, e às mesmas debitados.
32) Era este o procedimento vigente relativamente a todos os seus empregados que estavam cedidos a outras empresas do Grupo e por isso também aquelas onde o Autor esteve cedido.
33) Esta forma de proceder - processamento pela Portugal Telecom ou pela BB – era devida a exigências decorrentes do particular regime previdencial a que o Autor estava e está sujeito e que é a Caixa Geral de Aposentações.
34) Apenas a Portugal Telecom primeiro, e a BB neste momento, estarem legalmente autorizadas a proceder à entrega à CGA dos descontos efectuados aos seus trabalhadores pelo que nem a CC SA, nem a TV Cabo Portugal SA nem qualquer outra Empresa do Grupo PT, o poderia fazer quanto às componentes pecuniárias que punham à disposição de trabalhadores Cedidos pela Portugal Telecom ou pela BB.
35) Os descontos para a CGA incidiram única e exclusivamente sobre a remuneração base do Autor e diuturnidades.
36) Até Dezembro de 1998, era a própria CC, SA, quem directamente pagava e processava todas as importâncias pecuniárias que, pata além da remuneração base e diuturnidades, pagava aos trabalhadores cedidos.
37) Durante a cedência nada a Ré pagou ao Autor, apenas processou o que, de acordo com a vontade da Cessionária, e decorrente do Acordo de Cedência lhe era legalmente devido.
38) O Autor, durante a vigência da cedência, progrediu nos níveis da sua categoria profissional, em concreto do nível 3, que detinha em 1996, para nível 6, que detinha em Abril de 2007, conforme ficha retirada do SAP-RH, como doc. 15 junto com a contestação que se junta e se dá
por integralmente reproduzida.
39) O Autor foi integrado na data e categoria supra indicados, uma que, em Abril de 2007, entrou em vigor o novo Acordo de Empresa, publicado no BTE n° 14, I série, de 15/04/07.
40) Que criou um novo sistema de carreiras e extinguiu todas as categorias anteriormente existentes, que foram integradas nos termos constantes do Anexo ao respectivo Protocolo.
41) Ora, todos os trabalhadores com a categoria de TDI, e por isso também o Autor, pese embora não estivesse ao serviço mas por força da obrigação supra referenciada, foram integrados na categoria de Técnico Especialista no nível respeitante aquele que detinham na categoria extinta.
42) Finda a cedência, e uma vez que a Ré tinha obrigação de enquadrar profissionalmente o Autor, foi este convocado pelos Recursos Humanos para aquilatar das suas aptidões e preferências profissionais, dado que há onze anos que o mesmo não prestava a sua actividade profissional à Ré.
43) Essa reunião teve lugar no dia 2 de Janeiro de 2008.
44) Mesmo antes dessa reunião outros contactos pessoais tiveram lugar com vista a ajuizar da sua receptividade em continuar na EE, o que obrigaria à rescisão com a Ré.
45) Na conversa havida o Autor só mostrou interesse em ser colocado numa área técnica, intenção que se mostrou difícil de conciliar por três ordens de razões: a primeira, pelo facto do Autor residir na Zona de Coimbra, e ser nessa zona que teria que ser recolocado; a segunda, porque nessa área não 'haviam necessidades por preencher; e a terceira" dado o Autor pretender exercer funções de coordenação.
46) Em consequência, foi o Autor logo nessa reunião informado que, cessando a cedência e caso não fosse possível a sua colocação imediata, iriam ser-lhe retirados todos os benefícios que lhe haviam sido atribuídos pela Cessionária.
47) Não obstante os variadíssimos contactos levados a cabo pelos Recursos Humanos não foi possível, por nenhuma das três razões apresentadas, colocar o Autor na área técnica, facto de que lhe foi dado conhecimento.
48) Logo nesse mês de Janeiro, os Recursos Humanos propuseram ao Administrador do Pelouro, por ser quem detém competência exclusiva para o efeito, a não manutenção dos benefícios pecuniários atribuídos pela Cessionária aos trabalhadores cujos acordos de cedência cessaram por via do motivo inserto no artigo 13.
49) Por razões de ordem burocrática interna, tal decisão só foi proferida em finais do mês seguinte, o que impediu que pudesse ser abrangida no processamento do mês de Fevereiro.
50) Razão pela qual tais prestações ainda foram incluídas no recibo desse mês.
51) Assim, só no mês de Março a decisão de não manter o pagamento desses benefícios produziu efeitos tendo a Ré optado por não exigir a restituição dos valores indevidamente pagos, em Janeiro e Fevereiro.
52) As funções prestadas pelo Autor a partir da data de 1 de Outubro de 2008 são prestadas a favor da FF SA no âmbito do contrato de cedência que o mesmo outorgou, que cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido (doc. 16).
***
É sabido que o objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (artigos 684º nº 3º do CPC) [i] .
Todavia, antes de mais, cumpre salientar que a matéria suscitada pela Ré no tocante à intempestividade do recurso por inobservância do disposto no artigo 28º do CCJ e 145º do CPC já foi tratada anteriormente.
Nada mais há, pois, que dirimir a tal título.
E quanto à problemática recursória atinente à decisão que indeferiu a ampliação do pedido ?
Neste ponto, a nosso ver, assiste razão à recorrida.
Trata-se de decisão que assume cariz autónomo em relação à sentença, sendo certo que ao presente processo , atenta a sua data de entrada (30.9.2088) , logra aplicação o CPT aprovado pelo DL nº 480/99, de 9 de Novembro[14], não se lhe aplicando, assim, a redacção que lhe veio a ser conferida pelo DL nº 295/2009, de 13 de Outubro.[15]
Como tal da decisão em apreço cabia agravo tal como resulta do CPT/99 – vide artigos 80, 83º e 84º deste diploma.
Todavia o prazo de interposição do agravo é de dez dias – vide artigo 80º, nº 1º do CPT/99.
Como tal , sendo certo que o recurso foi interposto , conjuntamente com a apelação da sentença, no vigésimo dia posterior ao da notificação do despacho em causa, cumpre concluir que nesse ponto o recurso é intempestivo, nada havendo, assim, que apreciar quanto à problemática da ampliação do pedido que em consequência se tem de considerar transitada.
***
Ultrapassada tal questão, afigura-se que a apelação interposta pelo Autor suscita uma única questão que consiste em saber se a Ré deve ou não ser condenada a pagar ao Autor os montantes salariais que ao serviço da cessionária auferia além da retribuição base e diuturnidades; isto é um complemento de responsabilidade, IHT e remuneração adicional.
Tal questão mostra-se intimamente relacionada com o cariz ocasional da cedência invocada.
Segundo o recorrente não se afigura razoável que se possa considerar ocasional ou transitória uma cedência que, até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, teve a duração de cerca de 7 anos e que depois se prolongou até aos 11 anos.
Tal significa , a seu ver, que sendo ilícita a cedência deixa de haver fundamento legal para não ser oponível à cedente (aqui Ré) o estatuto remuneratório alcançado pelo A., até porque a EE SA perdeu a qualidade de poder ser cessionária da BB, SA.
*
Desde logo, cumpre salientar que à presente situação se iniciou sob a égide do regime jurídico resultante do DL n.º 358/89, de 17 de Outubro (LTT), sendo que este diploma foi alvo de alterações que lhe foram introduzidas pelas Leis n.ºs 39/96, de 31/08, e 146/99, de 01/09.
É que o acordo referido em 3 e 4)[16] foi celebrado em 1.1.1996.
O aludido diploma continha nos seus artigos 26.º a 30.º a regulamentação da cedência ocasional de trabalhadores.
Segundo o seu artigo 26º (princípio geral):
“1 – É proibida a cedência de trabalhadores do quadro de pessoal próprio para utilização de terceiros que sobre esses trabalhadores exerçam os poderes de autoridade e direcção próprios da entidade empregadora.
2 – A proibição constante do número anterior não abrange:
a) Acções de formação , treino e aperfeiçoamento profissional e aprendizagem;
b) Exercício de funções de enquadramento ou técnicas, de elevado grau , em empresas entre si associadas ou pertencentes a um mesmo agrupamento de empresas , por parte dos quadros técnicos de qualquer destas ou da sociedade de controlo;
c) Cedência ocasional de trabalhadores regulada em instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho ou, na falta destes, nos termos dos artigos seguintes”.
O artigo 27º (cedência ocasional de trabalhadores) estipulava:
“ 1 – A cedência ocasional de trabalhadores não regulada em instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho só é lícita se se verificarem cumulativamente as seguintes condições;
a) O trabalhador cedido estiver vinculado por contrato de trabalho sem termo;
b) A cedência se verificar no quadro da colaboração entre empresas jurídica ou financeiramente associadas ou economicamente inter-dependentes;
c) Existência de acordo do trabalhador a ceder , exarado nos termos do nº 2º do artigo seguinte.
2 – A condição de licitude estabelecida na alínea b) do número anterior não é exigida se a empresa cedente for empresa de trabalho temporário”.
Nos termos do artigo 28º (contrato de cedência ocasional):
“1 – A cedência ocasional de um trabalhador é titulada por documento assinado pelo cedente e pelo cessionário , identificando o trabalhador cedido temporariamente , a função a executar , a data de início da cedência e a duração desta , certa ou incerta.
2 – O documento só torna a cedência legítima se contiver declaração de concordância do trabalhador.
3 – Em caso de extinção ou de cessação da actividade da empresa cessionária , o trabalhador cedido regressa à empresa cedente”. mantendo os direitos que detinha à data do início da cedência.
Por sua vez, nos termos do artigo 29º ( regimes supletivos) :
“ Os regimes de enquadramento no efectivo do pessoal do utilizador , de prestação de trabalho e de retribuição são os definidos nos artigos 13º , 20º e 21º do presente diploma , com as necessárias adaptações”.
Finalmente o artigo 30º ( consequências da ilicitude) regulava:
“1 – O recurso ilícito à cedência ocasional de trabalhadores e a inexistência ou irregularidade de documento que a titule conferem ao trabalhador cedido o direito de optar pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária , no regime de contrato de trabalho sem termo.
2 – O direito de opção previsto no número anterior tem de ser exercido até ao termo da cedência , mediante comunicação ás empresas cedente e cessionária através de carta registada com aviso de recepção”.
Cumpre agora salientar que em 1 de Dezembro de 2003 com a entrada em vigor do Código do Trabalho / 2003 – nos termos do disposto no art. 3.º, n.º 1 da Lei n.º 99/2003 de 27.08 que o aprovou – os artigos 26.º a 30.º da LTT foram expressamente revogados (art.º 21.º, n.º 1, al. n) da Lei n.º 99/2003), sendo certo que este diploma era aplicável à data da cessação dos factos em análise nos presentes autos (31.12.2007 – vide facto nº 5º).
Constata-se , assim , que o DL nº 358/89 não continha uma definição de “cedência ocasional de trabalhadores”, ao invés do que veio, posteriormente, a suceder com o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que a definiu no seu art.º 322.º, como a “disponibilização temporária e eventual do trabalhador do quadro de pessoal próprio de um empregador para outra entidade, a cujo poder de direcção o trabalhador fica sujeito, sem prejuízo da manutenção do vínculo contratual inicial” [17]e com o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, nos termos do qual a cedência ocasional “consiste na disponibilização temporária de trabalhador, pelo empregador, para prestar trabalho a outra entidade, a cujo poder de direcção aquele fica sujeito, mantendo-se o vínculo contratual inicial” (art. 288.º).
Contudo resulta do disposto no artigo 26.º do DL nº 358/89 que este diplomas estabelecia , por princípio , a proibição da cedência ocasional de trabalhadores.
Esta era definida como o negócio através do qual uma empresa cede provisoriamente um ou mais trabalhadores do seu quadro de pessoal próprio a uma outra, colocando-os sob a autoridade e direcção da entidade cessionária, mas conservando, no entanto, o vínculo jurídico-laboral que com eles mantém.
Verifica-se, pois, nesse particular um fraccionamento dos poderes do empregador.
Embora o trabalhador cedido continue a pertencer ao quadro da empresa cedente, que mantém a titularidade exclusiva do poder disciplinar, o poder de direcção e de conformação da prestação laboral cabe à empresa cessionária , sendo que o trabalho prestado desenvolve-se sob a direcção desta e demais condições nela existentes – art. 20.º, nºs 6 e 7 do Decreto-Lei nº 358/89, ex vi do seu art. 29°.
Por sua vez , a retribuição é a devida no quadro aplicável ao cessionário , mas é paga pelo cedente – arts. 21.º e 24.º do Decreto-Lei nº 358/89, também ex vi do art. 29.° do mesmo diploma.
A figura em apreço distingue-se da “cessão da posição contratual do empregador”, dado que a transmissão não é definitiva e o cessionário não se substitui ao cedente na relação contratual.
E , igualmente , não se identifica com o “trabalho temporário” uma vez que a actividade do empregador não se reconduz, exclusiva ou principalmente, à cedência de trabalhadores como sucede com as empresas de trabalho temporário.
Também se distingue dos casos em que se verifica o exercício de funções profissionais em instalações de terceiros, sem subordinação jurídica a esses terceiros, em execução de um contrato de prestação de serviço, em qualquer das suas modalidades, casos estes em que as instalações do terceiro mais não são do que um local de prestação do trabalho ao serviço do empregador, não havendo qualquer dissociação das prerrogativas patronais, nem a afectação do trabalhador a um posto de trabalho inserido, orgânica e funcionalmente, na empresa terceira.
O legislador de 1989 admite o recurso à cedência ocasional, em termos limitados - arts. 26.º e ss. da LTT.
O art. 26.º, depois de estabelecer no seu n.º 1 uma proibição genérica da cedência ocasional de trabalhadores, admite o recurso a este mecanismo jurídico nas situações referidas no seu n.º 2.
Por sua vez, o nº 1 do art. 27º enumera as condições de cuja verificação cumulativa depende a licitude da cedência ocasional de trabalhadores não regulada em instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.
Estas são:
a) respeitar a cedência a trabalhador vinculado por contrato de trabalho de duração indeterminada;
b) verificar-se a cedência no quadro da colaboração entre empresas jurídico ou financeiramente associadas ou economicamente interdependentes;
c) existir acordo do trabalhador exarado nos termos do n.º 2 do art. 28.º.
Tal acordo constitui uma verdadeira declaração de vontade imprescindível para a perfeição do negócio trilateral que constitui a cedência ocasional.
Cabe, pois, concluir que “ a cedência surge como ocasional por força de imposição do legislador.
O que é dizer que a cedência consagrada nesta norma “ ( no artigo 27º ) “ para ser lícita , há-de ser elemento não habitual, acidental, eventual, excepcional no quadro do desenvolvimento normal da relação individual de trabalho em cumprimento do programa contratual inicial.
Assim, a transferência do poder de direcção para um terceiro é algo que transcende o programa contratual acordado entre trabalhador e empregador , e que só excepcionalmente ocorrerá” – vide Célia Afonso Reis , Cedência de Trabalhadores, Almedina, pág 57.
Nessa mesma obra refere “ o requisito da ocasionalidade impõe que, para determinar a licitude da cedência de um determinado trabalhador , tenha que se ter em conta não só o contrato de cedência em causa, mas também a progressão da relação laboral, globalmente considerada.
Ou seja , o carácter excepcional da cedência só poderá ser aferido à luz da observação , por um lado, das circunstâncias que fundamentam a cedência e, por outro, do lugar que a cedência tenha já ocupado no desenvolvimento da prestação laboral daquele trabalhador” – obra citada, pág 60; sendo que na nota nº 72 salienta que “pode concluir-se que o trabalhador já foi cedido várias vezes ou durante muito tempo , o que indiciará , em princípio, que está a ser violado o requisito da ocasionalidade que o legislador impõe.”
E refere ainda esta autora que “como corolário do carácter ocasional da cedência surge a sua natureza forçosamente temporária. Se o exercício de funções perante o cessionário e em subordinação jurídica a ele é elemento acidental no normal desenvolvimento do contrato de trabalho, não poderá tal exercício ter uma duração ilimitada , sob pena de se frustrar a ocasionalidade imposta pelo regime jurídico “ ( obra citada, pág 61).
In casu, tal como se referiu na decisão recorrida , decorre do acordo de cedência celebrado, que:
“ «durante o período de cedência o trabalhador ficará sujeito ao regime de trabalha adoptado pela cessionária, designadamente no que, respeita ao modo, lugar, duração e suspensão da prestação de trabalho. O trabalhador manterá durante a vigência do contrato, todos os direitos detidos na cedente que resultem do Instrumento de Regulamentação Colectiva que nesta lhe seja aplicável, nomeadamente no que diz respeito aos regimes de segurança social, de assistência na
saúde e de acidentes de trabalho pelos quais se encontre abrangido, bem como todos os que automaticamente adquiriria se tivesse permanecido ao serviço, à excepção dos que dependam da prestação efectiva de trabalho.
O presente contrato poderá cessar por:
a) Acordo entre as partes;
b) Rescisão por iniciativa de qualquer das partes ou do trabalhador, mediante pré-aviso que, salvo acordo em contrário entre as partes e o trabalhador, será de trinta dias;
c) Cessação do contrato de trabalho entre a cedente e o trabalhador;
d) Justa causa.
O pré-aviso -referido na alínea b) do n° anterior será enviado a ambos os outorgantes e ou ao trabalhador, consoante o caso.
Nos casos referidos nas alíneas a) e b) e d) do número anterior desta cláusula, a primeira outorgante obriga-se a aceitar, de Imediato, o regresso do trabalhador, promovendo a respectiva colocação, dentro da mesma localidade onde exercia funções e, garantindo-lhe a remuneração correspondente ao nível da categoria que possua ou a que, entretanto, haja ascendido nos termos do AE que lhe for aplicável».
Deste modo, ao serviço da cessionária o Autor auferia além da retribuição base e diuturnidades, ainda um complemento de responsabilidade, IHT e remuneração adicional e estava ciente de que durante o período da cedência apenas lhe eram garantidos, a sua remuneração mensal, diuturnidades e todos os outros, nomeadamente em termos de progressão na carreira, de que beneficiaria caso tivesse permanecido ao serviço” – fim de transcrição.
Mas será que se deve considerar que estamos perante uma cedência ocasional de trabalhador ?
Será que , no caso concreto, a mesma se pode reputar acidental , excepcional ?
E temporária ?
Ora na situação em exame cumpre convir que se está perante uma cedência extremamente prolongada….
É que a mesma decorreu de 1-1-1996 até 31-12.2007.
São onze anos …
Ora 11 anos constituem, feito o cálculo de forma grosseira, cerca de um quarto da vida laboral útil de um trabalhador que comece a trabalhar por volta dos vinte e poucos anos depois de terminados os estudos ( desde que tenha habilidade …e sorte de arranjar emprego…) e labore até à idade da reforma ( tendo em atenção os usuais 65 anos….).
Como tal cumpre considerar que a invocação do regime em apreço no caso concreto viola de forma evidente o requisito da ocasionalidade que o legislador impõe quer no tocante ao regime anteriormente vigente quer no que lhe sucedeu.
Estamos, pois, perante uma cedência que se deve reputar ilícita.
Argumentar-se-á contudo que o Autor tinha que estar ciente de que, finda a cedência, a cedente e ora Ré apenas estava obrigada perante si, como se colhe do n° 3 da cláusula 9.ª, a garantir-lhe a remuneração correspondente à sua categoria profissional, ou à que entretanto tenha ascendido, actualizada nos termos da cláusula 3.ª, n° 2 do Acordo de Cedência.
Dir-se-á, por outro lado, que de acordo com a interpretação da clausula 9.º do Contrato de Cedência, as prestações pecuniárias recebidas pelo Autor no âmbito e decurso do Contrato de Cedência, cessavam logo que cessasse o referido acordo.
E dir-se-á ainda que conforme o contrato de cedência celebrado, ao mesmo era aplicável Decreto-Lei n.º 358/89, de 17 de Outubro, sendo que neste não se encontrava previsto um prazo para a duração da cedência ocasional.
Porém, tais argumentos não invalidam que se esteja perante uma cedência de cariz temporário que disso só tem mesmo o nome, o que, alias, bem resulta do período máximo que o legislador veio a fixar para o efeito no CT/2003 (5 anos).
É certo que desde a data da entrada em vigor da nova lei apenas decorreram quatro anos ( a situação em análise cessou em 31/12/07 – vide 5).
Porém, também é patente que já haviam decorrido cerca de sete….
Ora sendo ilícita a cedência em apreço cumpre extrair as inerentes consequências.
Mas será que por isso o Autor deve beneficiar , como peticiona, na BB do estatuto remuneratório de que gozava na CC ?
Ora é nesse particular que se afigura que a pretensão deduzida pelo Autor não encontra suporte legal.
É que o artigo 30º do do DL n.º 358/89, de 17 de Outubro ( consequências da ilicitude) regulava:
“1 – O recurso ilícito à cedência ocasional de trabalhadores e a inexistência ou irregularidade de documento que a titule conferem ao trabalhador cedido o direito de optar pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária , no regime de contrato de trabalho sem termo.
2 – O direito de opção previsto no número anterior tem de ser exercido até ao termo da cedência , mediante comunicação ás empresas cedente e cessionária através de carta registada com aviso de recepção”.
Por sua vez, o artigo 329º do CT/2003 (CONSEQUÊNCIAS DO RECURSO ILÍCITO À CEDÊNCIA OCASIONAL ) estatui que:
1 - O recurso ilícito à cedência ocasional de trabalhadores, bem como a
inexistência ou irregularidade de documento que a titule, confere ao
trabalhador cedido o direito de optar pela integração na empresa
cessionária, em regime de contrato de trabalho sem termo resolutivo.
2 - O direito de opção previsto no número anterior deve ser exercido até
ao termo da cedência, mediante comunicação às entidades cedente e
cessionária, através de carta registada com aviso de recepção.
Cumpre, pois, concluir que as consequências do recurso ilícito à cedência ocasional de trabalhadores passam por conferir ao trabalhador cedido o direito de optar pela integração na empresa cessionária, em regime de contrato de trabalho sem termo resolutivo e não pela manutenção sem mais das condições salariais que tinha ao serviço da mesma
Desta forma, apesar de se afigurar que assiste razão ao Autor em relação à ilicitude da cedência em apreço, afigura-se que cumpre confirmar a decisão recorrida.
***
Em face do exposto, acorda-se, embora por motivos algo diversos, em negar provimento ao presente recurso, decidindo-se manter a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
DN (processado e revisto pelo relator – nº 5º do artigo 138º do CPC).
Lisboa, 12 de Setembro de 2012
Leopoldo Soares
José Eduardo Sapateiro.
Sérgio Almeida
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[1] Em 30 de Setembro de 2008.
[2] Vide fls. 26/27.
[3] Vide fls. 30 a 43.
[4] Vide fls. 75.
[5] Vide fls. 76/77.
[6] Vide fls. 141.
[7] Vide fls. 149-150.
[8] Vide fls. 153 a 167.
[9] Vide fls. 170 a 194.
[10] Vide fls. 169.
[11] Vide fls. 195 a 199.
[12] Vide fls. 211.
[13] Vide fls. 214 a 220.
[14] Que se passa a denominar de CPT/99.
[15] Que só se aplica aos processos entrados após 1.1.2010 – vide artigo 9º, nº 1º deste ultimo diploma ou seja do DL nº 295/2009, de 13 de Outubro.
[16] Segundo os quais:
3) Com efeitos a 1 de Janeiro de 1996 o A. foi cedido pela Portugal Telecom SA à empresa CC SA.
4) Tal cedência foi acordada em contrato de cedência celebrado entre o A. a Portugal Telecom, SA e a empresa CC, SA com o seguinte conteúdo:
«Portugal Telecom, SA, pessoa colectiva nº ..., inscrita na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o na ... com sede na AV. ..., em Lisboa, com o capital social de 190.000.000.000$00, como cedente e primeira outorgante,
E CC, S.A.,(...), como cessionária e segunda outorgante, representada por Eng. DD.
Celebram entre si o presente contrato de cedência ocasional de trabalhador, que se regerá pelo Decreto-Lei n.º 358189, de 17 de Outubro, e pelas cláusulas seguintes:
1.ª A primeira outorgante cede à segunda o seu trabalhador AA, com o n.º ..., da categoria TDI cessando nesta data a comissão de serviço o outro regime especial em que,
eventualmente, venha exercendo funções na primeira outorgante.
2.ª O trabalhador exercerá as funções e/ou atribuições que lhe forem cometidas pela segunda outorgante, sob a autoridade e direcção desta, no âmbito da sua qualificação profissional e do objecto social da
cessionária, nas instalações desta.
3.ª 1. Durante o período de cedência o trabalhador ficará sujeito ao regime de trabalha adoptado pela cessionária, designadamente no que, respeita ao modo, lugar, duração e suspensão da prestação de trabalho.
2. O trabalhador manterá durante a vigência do contrato, todos os direitos detidos na cedente que resultem do Instrumento de Regulamentação Colectiva que nesta lhe seja aplicável, nomeadamente no que diz respeito aos regimes de segurança social, de assistência na saúde e de acidentes de trabalho pelos quais se encontre abrangido, bem como todos os que automaticamente adquiriria se tivesse permanecido ao serviço, à excepção dos que dependam da prestação efectiva de trabalho.
4.ª 1 - Durante a vigência do presente contrato, o trabalhador auferirá a remuneração mensal de esc. 159.824$00 acrescida de diuturnidades, subsídio de refeição e outras prestações regulares e periódicas a que,
sem prejuízo do disposto na parte final da cláusula 1.ª, tivesse direito pelo contrato de trabalho com a cedente, com ressalva de retribuição mais elevada consagrada no instrumento de Regulamentação Colectiva (…).
2. A remuneração mensal existente à data da cedência será periodicamente actualizada quando a cedente reconheça a necessidade de repor equilíbrios relativamente a outros trabalhadores seus com idêntico posicionamento profissional.
3. Tudo o que a segunda outorgante, com base no seu sistema remuneratório, entender ou dever aplicar ao trabalhador pelas funções objecto do presente contrato, não será, findo o mesmo, oponível à
primeira outorgante, salvo aceitação prévia da cedente. 5.ª
1. O trabalhador manterá ainda, e na proporção do tempo de duração do presente contrato, direito a férias, subsidio de férias e ele Natal, devendo - o gozo das férias vencidas no decurso de todo o período
contratual (contrato inicial e eventuais renovações) ser efectivado durante a respectiva vigência.
2.Constitui dever da segunda outorgante promover o gozo das férias vencidas em 1 de Janeiro deste ano e não gozadas anteriormente ao início do presente contrato.
3. O subsídio de férias será pago por inteiro conjuntamente com a remuneração -do mês anterior àquele em que o trabalhador gozar o primeiro período de férias, desde que seja igual ou superior a cinco dias
úteis consecutivos. O subsídio de Natal será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido, no caso de aumento da mesma no mês de Dezembro.
6.ª 1.A retribuição e subsídios a que se referem a cláusula 4.ª e 5.ª serão processados pela primeira outorgante, por conta e ordem da segunda outorgante as quantias resultantes do o n.º 3 da cláusula 4.ª poderão ser processadas quer pela primeira quer pela segunda outorgante, conforme for convencionado.
2. A segunda outorgante pagará à primeira, logo que lhe sejam debitados, todos os encargos decorrentes do presente contrato, nomeadamente os referidos no número anterior e no n.º 2 da cláusula 3.ª.
7.ª 1. Compete à cedente o exercício do poder disciplinar nos termos da regulamentação em vigor.
2. À cessionária cabe a apreciação da eventual responsabilidade civil e contratual por danos e actos ilícitos praticados na vigência do contrato de cedência de acordo com a regulamentação aplicável na cedente.
8.ª O presente contrato com início em 96/01/02, tem a duração inicial de 6 meses e, não sendo denunciado com a antecedência de 15 dias, renova-se sucessiva e automaticamente por períodos de um ano.
9.ª 1. O presente contrato poderá cessar por:
a) Acordo entre as partes;
b) Rescisão por iniciativa de qualquer das partes ou do trabalhador, mediante pré-aviso que, salvo
acordo em contrário entre as partes e o trabalhador, será de trinta dias;
c) Cessação do contrato de trabalho entre a cedente e o trabalhador;
d) Justa causa.
2. O pré-aviso -referido na alínea b) do n° anterior será enviado a ambos os outorgantes e ou ao trabalhador, consoante o caso.
3. Nos casos referidos nas alíneas a) e b) e d) do número anterior desta cláusula, a primeira outorgante obriga-se a aceitar, de Imediato, o regresso do trabalhador, promovendo a respectiva colocação, dentro da
mesma localidade onde exercia funções e, garantindo-lhe a remuneração correspondente ao nível da categoria que possua ou a que, entretanto, haja ascendido nos termos do AE que lhe for aplicável».
[17] Cumpre salientar que os artigos 322º e seguintes desse diploma regulam.:
ARTIGO 322.º
NOÇÃO
A cedência ocasional de trabalhadores consiste na disponibilização temporária e eventual do trabalhador do quadro de pessoal próprio de um empregador para outra entidade, a cujo poder de direcção o trabalhador fica sujeito, sem prejuízo da manutenção do vínculo contratual inicial.
ARTIGO 323.º
PRINCÍPIO GERAL
A cedência ocasional de trabalhadores só é admitida se regulada em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou nos termos dos artigos seguintes.
ARTIGO 324.º
CONDIÇÕES
A cedência ocasional de trabalhadores é lícita quando se verifiquem cumulativamente as seguintes condições:
a) O trabalhador cedido esteja vinculado ao empregador cedente por contrato de trabalho sem termo resolutivo;
b) A cedência ocorra no quadro de colaboração entre sociedades coligadas, em relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, ou entre empregadores, independentemente da natureza societária, que mantenham estruturas organizativas comuns;
c) O trabalhador manifeste a sua vontade em ser cedido, nos termos do n.º 2 do artigo seguinte;
d) A duração da cedência não exceda um ano, renovável por iguais períodos até ao limite máximo de cinco anos.
ARTIGO 325.º
ACORDO
1 - A cedência ocasional de um trabalhador deve ser titulada por documento assinado pelo cedente e pelo cessionário, identificando o trabalhador cedido temporariamente, a actividade a executar, a data de
início da cedência e a duração desta.
2 - O documento só torna a cedência legítima se contiver declaração de concordância do trabalhador.
3 - Cessando o acordo de cedência e em caso de extinção ou de cessação da actividade da empresa cessionária, o trabalhador cedido regressa à empresa cedente, mantendo os direitos que detinha à data do início da cedência, contando-se na antiguidade o período de cedência.
ARTIGO 326.º
ENQUADRAMENTO DOS TRABALHADORES CEDIDOS OCASIONALMENTE
1 - O trabalhador cedido ocasionalmente não é incluído no efectivo do pessoal da entidade cessionária para determinação das obrigações relativas ao número de trabalhadores empregados, excepto no que respeita
à organização dos serviços de segurança, higiene e saúde no trabalho.
2 - A entidade cessionária é obrigada a comunicar à comissão de trabalhadores, quando exista, no prazo de cinco dias úteis, a utilização de trabalhadores em regime de cedência ocasional.
ARTIGO 327.º
REGIME DA PRESTAÇÃO DE TRABALHO
1 - Durante a execução do contrato de cedência ocasional, o trabalhador cedido fica sujeito ao regime de trabalho aplicável à entidade cessionária no que respeita ao modo, lugar, duração de trabalho e suspensão da
prestação de trabalho, segurança, higiene e saúde no trabalho e acesso aos seus equipamentos sociais.
2 - A entidade cessionária deve informar o empregador cedente e o trabalhador cedido sobre os riscos para a segurança e saúde do trabalhador inerentes ao posto de trabalho a que é afecto.
3 - Não é permitida a utilização de trabalhador cedido em postos de trabalho particularmente perigosos para a sua segurança ou saúde, salvo se for essa a sua qualificação profissional.
4 - A entidade cessionária deve elaborar o horário de trabalho do trabalhador cedido e marcar o seu período de férias, sempre que estas sejam gozadas ao serviço daquela.
5 - Os trabalhadores cedidos ocasionalmente não são considerados para efeito do balanço social, sendo incluídos no número de trabalhadores da empresa cedente, de acordo com as adaptações a definir em legislação especial.
6 - Sem prejuízo da observância das condições de trabalho resultantes do respectivo contrato, o trabalhador pode ser cedido ocasionalmente a mais de uma entidade.
ARTIGO 328.º
RETRIBUIÇÃO E FÉRIAS
1 - O trabalhador cedido ocasionalmente tem direito a auferir a retribuição mínima fixada na lei ou no instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável à entidade cessionária para a categoria profissional correspondente às funções desempenhadas, a não ser que outra mais elevada seja por esta praticada para o desempenho das
mesmas funções, sempre com ressalva de retribuição mais elevada consagrada em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável ao empregador cedente.
2 - O trabalhador tem ainda direito, na proporção do tempo de duração do contrato de cedência ocasional, a férias, subsídios de férias e de Natal e a outros subsídios regulares e periódicos que pela entidade cessionária sejam devidos aos seus trabalhadores por idêntica prestação de trabalho.
ARTIGO 329.º
CONSEQUÊNCIAS DO RECURSO ILÍCITO À CEDÊNCIA OCASIONAL
1 - O recurso ilícito à cedência ocasional de trabalhadores, bem como a inexistência ou irregularidade de documento que a titule, confere ao trabalhador cedido o direito de optar pela integração na empresa cessionária, em regime de contrato de trabalho sem termo resolutivo.
2 - O direito de opção previsto no número anterior deve ser exercido até ao termo da cedência, mediante comunicação às entidades cedente e cessionária, através de carta registada com aviso de recepção.
[i] [i] Nas palavras do Conselheiro Jacinto Rodrigues Bastos:
“As conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso…
Se as conclusões se destinam a resumir, para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e os seus fundamentos pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões porque devem ser decididas em determinado sentido, é claro que tudo o que fique para aquém ou para além deste objectivo é deficiente ou impertinente” – Notas ao Código de Processo Civil, volume III, Lisboa, 1972, pág 299.
Como tal transitam em julgado as questões não contidas nas supra citadas conclusões.
Por outro lado, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos Tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente ( vide vg: Castro Mendes , Recursos , edição AAFDL, 1980, pág 28, Alberto dos Reis , CPC, Anotado, Volume V, pág 310 e acórdão do STJ de 12.12.1995, CJSTJ, Tomo III, pág 156
Pede a condenação da ré:
a) A reconhecer-lhe o direito às prestações remuneratórias mensais de complemento de responsabilidade, remuneração adicional e remuneração de IHT (isenção de horário de trabalho), nos mesmos termos em que lhe foram pagas até Fevereiro de 2008 no que concerne a actualizações anuais ao período de 14 meses.
b) A pagar-lhe a prestações auferidas na alínea anterior, respectivamente, nos valores mensais de 125,00 €, 210,60 € e 396,60 € vencidas desde Março de 2008 até ao presente (Setembro de 2008) no valor total de (732,20 X 7 meses) = 5.125,40 €.
c) A pagar-lhe as prestações vincendas.
d) A pagar-lhe juros de mora , à taxa legal, desde a citação, sobre as referidas prestações.
Alega, em resumo, que se deve considerar que foi admitido ao serviço da Ré em 24 de Setembro de 1983.
Em 13 de Maio de 1996, foi cedido à CC , Sa, mediante contrato de cedência.
Manteve-se nessa situação até 31 de Dezembro de 2007, pelo que a cedência durou mais de 10 anos.
À data da cedência tinha a categoria de TDI.
Na cessionária sofreu evolução profissional ( desempenhou funções de supervisor) e remuneratória ( vencimento base 14 , remuneração adicional e IHT) alcançando estatuto superior ao de TDI.
Quando regressou à Ré foi-lhe comunicado que iriam ser retiradas tais prestações, sendo-lhe atribuído um complemento de desempenho trimestral de € 400,00 dependente de avaliação.
A sua cedência não pode ser qualificada como ocasional.
Depois de regressar à Ré não voltou a integrar correspondente a TDI.
Após 1 de Maio de 2007, a Ré integrou-o como Técnico Especialista.
Exerce a sua actividade na zona centro.
A partir de Março de 2008, a Ré deixou de lhe pagar complemento de responsabilidade, remuneração adicional e IHT.
Não há fundamento para lhe ter sido reduzido o estatuto remuneratório, pelo que a Ré deve reconhecer-lhe o direito a tais prestações, pagando-lhe as vencidas desde Março de 2008.
Realizou-se audiência de partes.[2]
A Ré contestou.[3]
Impugnou o valor da causa.
Mais sustentou a improcedência do pedido.
O valor da causa veio a ser fixado em € 30.000,01.[4]
Proferiu-se despacho saneador.
Foram dispensadas a elaboração de matéria assente e base instrutória.[5]
Procedeu-se ao julgamento, sendo que no seu decurso o Autor requereu a ampliação do pedido.[6]
A Ré deduziu oposição a tal pretensão.[7]
A matéria de facto foi fixada por decisão que não mereceu reparos.[8]
Foi então proferida sentença.[9]
No entanto, previamente foi proferida a seguinte decisão[10]:
“Veio o Autor requerer a ampliação do pedido nos termos do artigo 273.º do CPC.
Notificada, veio a Ré opor-se a tal ampliação.
Cabe apreciar.
Segundo dispõe o artigo 273.º, n.º 2 do CPC «O pedido pode também ser alterado ou ampliado na réplica; pode além disso, o autor, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1.ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo».
O Autor alegou nos artigos 10.º, 19.º, 20.º, 21.º e 22.º da petição inicial que a sua cedência, atento o decurso de 10 anos, não poderá ser qualificada como ocasional.
Assim, vem requerer que o pedido seja ampliado no sentido de se reconhecer que a cedência do Autor durante mais de 10 anos não seja qualificada como ocasional e, em consequência, seja a Ré condenada no demais peticionado.
Afigura-se-nos que a ampliação requerida não constitui um desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo. Antes, consubstancia um pedido autónomo que permitiria sustentar o demais
peticionado. Ou seja, vem neste momento processual o Autor pedir que se reconheça judicialmente a causa que justifica e conduz à procedência (eventual) dos pedidos primitivos.
Pelo exposto, indefere-se a requerida ampliação levando-se, todavia, em consideração a matéria alegada nos artigos 10.º, 19.º, 20.º, 21.º e 22.º da petição inicial para os competentes efeitos.
Custas do incidente, pelo Autor que se fixam no mínimo legal.
Notifique” – fim de transcrição.
Por sua vez, a sentença, em sede decisória, teve o seguinte teor:
“Em face de tudo o exposto, julgo a acção improcedente e absolvo a Ré BB SA do pedido.
Custas a cargo do Autor (art.º 446.º do CPC aplicável ex vi art.º 1.º n.º 2 al. a) do CPT).
Registe e notifique, observando-se o disposto no art.º 76.º do CPT” – fim de transcrição.
As notificações do supra citado despacho e da sentença foram expedidas em 6 de Julho de 2011.[11]
Inconformado , em 19 de Setembro de 2011[12],o Autor apelou.
Concluiu que:
(…)
A Ré contra alegou.[13]
Concluiu que:
(…)
O recurso foi admitido.
O Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso ( vide fls. 240/241); sendo que entende que não se está perante uma cedência ocasional, visto que foi ultrapassado em muito o período definido pela lei.
Foram colhidos os vistos legais.
Nada obsta ao conhecimento do recurso.
****
Eis a matéria dada como provada em 1ª instância:
1) O A. foi admitido ao serviço dos CTT em 24/9/83 e, após a cisão desta empresa, foi integrado na Telecom Portugal, S.A. trabalhando, desde então, sob as ordens, direcção e fiscalização desta última empresa.
2) Em 14 de Maio ocorreu a fusão dos Telefones de Lisboa e Porto, S.A. (TLP) conjuntamente com as empresas Telecom Portugal, S.A. (TP) e Teledifusora Portugal, S.A. (TOP) na empresa Portugal Telecom, S.A, tendo a Portugal Telecom SA dado origem à BB SA.
3) Com efeitos a 1 de Janeiro de 1996 o A. foi cedido pela BB SA à empresa CC SA.
4) Tal cedência foi acordada em contrato de cedência celebrado entre o A. a BB, SA e a empresa CC, SA com o seguinte conteúdo:
«BB, SA,(...), como cedente e primeira outorgante,
E CC, S.A.,(…), como cessionária e segunda outorgante, representada por Eng. DD.
Celebram entre si o presente contrato de cedência ocasional de trabalhador, que se regerá pelo Decreto-Lei n.º 358189, de 17 de Outubro, e pelas cláusulas seguintes:
1.ª A primeira outorgante cede à segunda o seu trabalhador AA, com o n.º 823767, da categoria TDI cessando nesta data a comissão de serviço o outro regime especial em que,
eventualmente, venha exercendo funções na primeira outorgante.
2.ª O trabalhador exercerá as funções e/ou atribuições que lhe forem cometidas pela segunda outorgante, sob a autoridade e direcção desta, no âmbito da sua qualificação profissional e do objecto social da
cessionária, nas instalações desta.
3.ª 1. Durante o período de cedência o trabalhador ficará sujeito ao regime de trabalha adoptado pela cessionária, designadamente no que, respeita ao modo, lugar, duração e suspensão da prestação de trabalho.
2. O trabalhador manterá durante a vigência do contrato, todos os direitos detidos na cedente que resultem do Instrumento de Regulamentação Colectiva que nesta lhe seja aplicável, nomeadamente no que diz respeito aos regimes de segurança social, de assistência na saúde e de acidentes de trabalho pelos quais se encontre abrangido, bem como todos os que automaticamente adquiriria se tivesse permanecido ao serviço, à excepção dos que dependam da prestação efectiva de trabalho.
4.ª 1 - Durante a vigência do presente contrato, o trabalhador auferirá a remuneração mensal de esc. 159.824$00 acrescida de diuturnidades, subsídio de refeição e outras prestações regulares e periódicas a que,
sem prejuízo do disposto na parte final da cláusula 1.ª, tivesse direito pelo contrato de trabalho com a cedente, com ressalva de retribuição mais elevada consagrada no instrumento de Regulamentação Colectiva (…).
2. A remuneração mensal existente à data da cedência será periodicamente actualizada quando a cedente reconheça a necessidade de repor equilíbrios relativamente a outros trabalhadores seus com idêntico posicionamento profissional.
3. Tudo o que a segunda outorgante, com base no seu sistema remuneratório, entender ou dever aplicar ao trabalhador pelas funções objecto do presente contrato, não será, findo o mesmo, oponível à
primeira outorgante, salvo aceitação prévia da cedente. 5.ª
1. O trabalhador manterá ainda, e na proporção do tempo de duração do presente contrato, direito a férias, subsidio de férias e ele Natal, devendo - o gozo das férias vencidas no decurso de todo o período
contratual (contrato inicial e eventuais renovações) ser efectivado durante a respectiva vigência.
2.Constitui dever da segunda outorgante promover o gozo das férias vencidas em 1 de Janeiro deste ano e não gozadas anteriormente ao início do presente contrato.
3. O subsídio de férias será pago por inteiro conjuntamente com a remuneração -do mês anterior àquele em que o trabalhador gozar o primeiro período de férias, desde que seja igual ou superior a cinco dias
úteis consecutivos. O subsídio de Natal será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido, no caso de aumento da mesma no mês de Dezembro.
6.ª 1.A retribuição e subsídios a que se referem a cláusula 4.ª e 5.ª serão processados pela primeira outorgante, por conta e ordem da segunda outorgante as quantias resultantes do o n.º 3 da cláusula 4.ª poderão ser processadas quer pela primeira quer pela segunda outorgante, conforme for convencionado.
2. A segunda outorgante pagará à primeira, logo que lhe sejam debitados, todos os encargos decorrentes do presente contrato, nomeadamente os referidos no número anterior e no n.º 2 da cláusula 3.ª.
7.ª 1. Compete à cedente o exercício do poder disciplinar nos termos da regulamentação em vigor.
2. À cessionária cabe a apreciação da eventual responsabilidade civil e contratual por danos e actos ilícitos praticados na vigência do contrato de cedência de acordo com a regulamentação aplicável na cedente.
8.ª O presente contrato com início em 96/01/02, tem a duração inicial de 6 meses e, não sendo denunciado com a antecedência de 15 dias, renova-se sucessiva e automaticamente por períodos de um ano.
9.ª 1. O presente contrato poderá cessar por:
a) Acordo entre as partes;
b) Rescisão por iniciativa de qualquer das partes ou do trabalhador, mediante pré-aviso que, salvo acordo em contrário entre as partes e o trabalhador, será de trinta dias;
c) Cessação do contrato de trabalho entre a cedente e o trabalhador;
d) Justa causa.
2. O pré-aviso -referido na alínea b) do n° anterior será enviado a ambos os outorgantes e ou ao trabalhador, consoante o caso.
3. Nos casos referidos nas alíneas a) e b) e d) do número anterior desta cláusula, a primeira outorgante obriga-se a aceitar, de Imediato, o regresso do trabalhador, promovendo a respectiva colocação, dentro da
mesma localidade onde exercia funções e, garantindo-lhe a remuneração correspondente ao nível da categoria que possua ou a que, entretanto, haja ascendido nos termos do AE que lhe for aplicável».
5) Sucede que o A. se manteve até 31/12/07 na situação de cedência à CC, SA. que depois veio a ser designada, em resultado de reestruturação, EE, SA.
6) À data da cedência o A. tinha a categoria profissional de TDI, categoria esta institucionalizada no AE da ex-Telecom, SA.
7) A cedência do A. só veio a terminar devido ao designado "Spin-off' da EE, por imposição legal.
8) Assim, na empresa cessionária o A. desempenhou as funções de Supervisor e, desde 2006, passou a desempenhar as funções de Supervisor e responsável nomeado do departamento designado por IRC (Instalações de Rede Coimbra) que compunha a estrutura da TV Cabo Portugal.
9) Ao serviço da empresa cessionária para além do vencimento base, designado Base 14, o A. auferia um complemento de responsabilidade e uma remuneração adicional e o IHT. (remuneração da isenção de horário de trabalho).
10) Já depois de ter regressado à BB, ora Ré, em Março de 2008, foi comunicado ao A. que lhe iriam retirar as prestações mencionadas no artigo anterior.
11) E que lhe iria ser atribuído um complemento de desempenho trimestral no valor de 400,00 € dependendo da avaliação trimestral.
12) Enquanto TDI, antes da cedência, o A. desempenhava as seguintes funções:
a) Desenhava e executava pequenas aplicações informáticas;
b) Dava apoio à rede de micro-informática;
c) Dava apoio a utilizadores;
d) Efectuava a instalação e manutenção de hardware.
13) Ora ao serviço da empresa cessionária, ultimamente designada EE, o A. Tinha as seguintes responsabilidades:
e) Planeava e geria a equipa TV Cabo e o SP, efectuando a distribuição do trabalho e o acompanhamento do SP no terreno e dos colaboradores TV Cabo na manutenção à rede HFC e instalação de novos equipamentos no âmbito da expansão da rede;
f) Geria o fluxo de pedidos de trabalho das várias áreas da empresa nomeadamente atribuindo prioridade a nível dos pedidos de limpeza do ruído, avarias comuns, avarias individuais e manutenções preventivas e globais;
g) Coordenava a equipa de trabalho no âmbito do processo de certificação QASE e projecto VOIP e garantia a sustentabilidade e operacionalidade da rede;
h) Assegurava a validade técnica de cadastro, nomeadamente na área de manutenção e operação e efectuava auditorias à informação em cadastro e no terreno;
i) Dava formação na sala e "on job" sobre tecnologias de rede e garantia que a equipa TV Cabo transmitia a informação necessária ao SP's.
14) Por outro lado, com efeitos a 1 de Maio de 2007, e ainda na situação de cedência à EE a Ré integrou o A. na categoria profissional de Técnico Especialista.
15) Após o regresso à empresa ora Ré, o A. encontra-se a desempenhar as funções de auditoria a edifícios de pequena e média dimensão pertencentes à empresa.
16) O A. vistoria os edifícios e certifica quais as obras e trabalhos que os mesmos necessitam para a sua conservação.
17) Designadamente, no que respeita a reparações, pintura, limpezas e exerce a sua actividade em toda a zona centro do país.
18) Tais prestações remuneratórias eram auferidas pelo A. 14 meses por ano e ultimamente a tais prestações correspondiam os seguintes valores:
- Complemento de responsabilidade 125,00 €
- Remuneração adicional 210,60 €
-IHT 396,50 €
19) O A. ainda auferia as referidas prestações em Fevereiro de 2008 pagas pela Ré.
20) Só a partir de Março de 2008 é que a Ré deixou de lhe pagar tais prestações.
21) Pois sempre foi pago ao A. e trabalho suplementar independentemente da prestação de IHT.
22) O A. é filiado no Sindicato dos Trabalhadores do Grupo Portugal Telecom que subscreveu ou aderiu a todos os Acordos de Empresa.
23) O acordo de cedência do Autor produziu efeitos a partir de 1/01/96.
24) Em Dezembro de 2007, não existiam, como entes juridicamente vinculativos, nem a CC, nem a EE.
25) À data da cedência -1996- a categoria do Autor estava institucionalizada pelo AE PT/95.
26) A cessação da cedência do Autor, ocorreu em 31 de Dezembro de 2007 com a reafectação do Autor à BB com efeitos a 1 de Janeiro de 2008.
27) O Autor assinou de forma livre e espontânea e deu o seu acordo, ao estipulado no contrato de cedência celebrado.
28) O Autor tinha como legalmente garantido, a remuneração relativa à categoria de origem, actualizada anualmente, e à respectiva progressão na carreira tal como se estivessem ao serviço da Cedente.
29) A Ré e o ente que a antecedeu - Portugal Telecom - apenas tinha que processar os valores mensais relativos à remuneração base e diuturnidades.
30) E caso a CC SA, primeiro e pela TV Cabo Portugal SA, depois, decidissem atribuir ao Autor outras prestações pecuniárias, teriam que dar instruções à Ré, ou ao ente que a antecedeu, para que as mesmas fossem também processadas.
31) Sendo certo que todos esses valores, eram totalmente suportados por essas Empresas, e às mesmas debitados.
32) Era este o procedimento vigente relativamente a todos os seus empregados que estavam cedidos a outras empresas do Grupo e por isso também aquelas onde o Autor esteve cedido.
33) Esta forma de proceder - processamento pela Portugal Telecom ou pela BB – era devida a exigências decorrentes do particular regime previdencial a que o Autor estava e está sujeito e que é a Caixa Geral de Aposentações.
34) Apenas a Portugal Telecom primeiro, e a BB neste momento, estarem legalmente autorizadas a proceder à entrega à CGA dos descontos efectuados aos seus trabalhadores pelo que nem a CC SA, nem a TV Cabo Portugal SA nem qualquer outra Empresa do Grupo PT, o poderia fazer quanto às componentes pecuniárias que punham à disposição de trabalhadores Cedidos pela Portugal Telecom ou pela BB.
35) Os descontos para a CGA incidiram única e exclusivamente sobre a remuneração base do Autor e diuturnidades.
36) Até Dezembro de 1998, era a própria CC, SA, quem directamente pagava e processava todas as importâncias pecuniárias que, pata além da remuneração base e diuturnidades, pagava aos trabalhadores cedidos.
37) Durante a cedência nada a Ré pagou ao Autor, apenas processou o que, de acordo com a vontade da Cessionária, e decorrente do Acordo de Cedência lhe era legalmente devido.
38) O Autor, durante a vigência da cedência, progrediu nos níveis da sua categoria profissional, em concreto do nível 3, que detinha em 1996, para nível 6, que detinha em Abril de 2007, conforme ficha retirada do SAP-RH, como doc. 15 junto com a contestação que se junta e se dá
por integralmente reproduzida.
39) O Autor foi integrado na data e categoria supra indicados, uma que, em Abril de 2007, entrou em vigor o novo Acordo de Empresa, publicado no BTE n° 14, I série, de 15/04/07.
40) Que criou um novo sistema de carreiras e extinguiu todas as categorias anteriormente existentes, que foram integradas nos termos constantes do Anexo ao respectivo Protocolo.
41) Ora, todos os trabalhadores com a categoria de TDI, e por isso também o Autor, pese embora não estivesse ao serviço mas por força da obrigação supra referenciada, foram integrados na categoria de Técnico Especialista no nível respeitante aquele que detinham na categoria extinta.
42) Finda a cedência, e uma vez que a Ré tinha obrigação de enquadrar profissionalmente o Autor, foi este convocado pelos Recursos Humanos para aquilatar das suas aptidões e preferências profissionais, dado que há onze anos que o mesmo não prestava a sua actividade profissional à Ré.
43) Essa reunião teve lugar no dia 2 de Janeiro de 2008.
44) Mesmo antes dessa reunião outros contactos pessoais tiveram lugar com vista a ajuizar da sua receptividade em continuar na EE, o que obrigaria à rescisão com a Ré.
45) Na conversa havida o Autor só mostrou interesse em ser colocado numa área técnica, intenção que se mostrou difícil de conciliar por três ordens de razões: a primeira, pelo facto do Autor residir na Zona de Coimbra, e ser nessa zona que teria que ser recolocado; a segunda, porque nessa área não 'haviam necessidades por preencher; e a terceira" dado o Autor pretender exercer funções de coordenação.
46) Em consequência, foi o Autor logo nessa reunião informado que, cessando a cedência e caso não fosse possível a sua colocação imediata, iriam ser-lhe retirados todos os benefícios que lhe haviam sido atribuídos pela Cessionária.
47) Não obstante os variadíssimos contactos levados a cabo pelos Recursos Humanos não foi possível, por nenhuma das três razões apresentadas, colocar o Autor na área técnica, facto de que lhe foi dado conhecimento.
48) Logo nesse mês de Janeiro, os Recursos Humanos propuseram ao Administrador do Pelouro, por ser quem detém competência exclusiva para o efeito, a não manutenção dos benefícios pecuniários atribuídos pela Cessionária aos trabalhadores cujos acordos de cedência cessaram por via do motivo inserto no artigo 13.
49) Por razões de ordem burocrática interna, tal decisão só foi proferida em finais do mês seguinte, o que impediu que pudesse ser abrangida no processamento do mês de Fevereiro.
50) Razão pela qual tais prestações ainda foram incluídas no recibo desse mês.
51) Assim, só no mês de Março a decisão de não manter o pagamento desses benefícios produziu efeitos tendo a Ré optado por não exigir a restituição dos valores indevidamente pagos, em Janeiro e Fevereiro.
52) As funções prestadas pelo Autor a partir da data de 1 de Outubro de 2008 são prestadas a favor da FF SA no âmbito do contrato de cedência que o mesmo outorgou, que cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido (doc. 16).
***
É sabido que o objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (artigos 684º nº 3º do CPC) [i] .
Todavia, antes de mais, cumpre salientar que a matéria suscitada pela Ré no tocante à intempestividade do recurso por inobservância do disposto no artigo 28º do CCJ e 145º do CPC já foi tratada anteriormente.
Nada mais há, pois, que dirimir a tal título.
E quanto à problemática recursória atinente à decisão que indeferiu a ampliação do pedido ?
Neste ponto, a nosso ver, assiste razão à recorrida.
Trata-se de decisão que assume cariz autónomo em relação à sentença, sendo certo que ao presente processo , atenta a sua data de entrada (30.9.2088) , logra aplicação o CPT aprovado pelo DL nº 480/99, de 9 de Novembro[14], não se lhe aplicando, assim, a redacção que lhe veio a ser conferida pelo DL nº 295/2009, de 13 de Outubro.[15]
Como tal da decisão em apreço cabia agravo tal como resulta do CPT/99 – vide artigos 80, 83º e 84º deste diploma.
Todavia o prazo de interposição do agravo é de dez dias – vide artigo 80º, nº 1º do CPT/99.
Como tal , sendo certo que o recurso foi interposto , conjuntamente com a apelação da sentença, no vigésimo dia posterior ao da notificação do despacho em causa, cumpre concluir que nesse ponto o recurso é intempestivo, nada havendo, assim, que apreciar quanto à problemática da ampliação do pedido que em consequência se tem de considerar transitada.
***
Ultrapassada tal questão, afigura-se que a apelação interposta pelo Autor suscita uma única questão que consiste em saber se a Ré deve ou não ser condenada a pagar ao Autor os montantes salariais que ao serviço da cessionária auferia além da retribuição base e diuturnidades; isto é um complemento de responsabilidade, IHT e remuneração adicional.
Tal questão mostra-se intimamente relacionada com o cariz ocasional da cedência invocada.
Segundo o recorrente não se afigura razoável que se possa considerar ocasional ou transitória uma cedência que, até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, teve a duração de cerca de 7 anos e que depois se prolongou até aos 11 anos.
Tal significa , a seu ver, que sendo ilícita a cedência deixa de haver fundamento legal para não ser oponível à cedente (aqui Ré) o estatuto remuneratório alcançado pelo A., até porque a EE SA perdeu a qualidade de poder ser cessionária da BB, SA.
*
Desde logo, cumpre salientar que à presente situação se iniciou sob a égide do regime jurídico resultante do DL n.º 358/89, de 17 de Outubro (LTT), sendo que este diploma foi alvo de alterações que lhe foram introduzidas pelas Leis n.ºs 39/96, de 31/08, e 146/99, de 01/09.
É que o acordo referido em 3 e 4)[16] foi celebrado em 1.1.1996.
O aludido diploma continha nos seus artigos 26.º a 30.º a regulamentação da cedência ocasional de trabalhadores.
Segundo o seu artigo 26º (princípio geral):
“1 – É proibida a cedência de trabalhadores do quadro de pessoal próprio para utilização de terceiros que sobre esses trabalhadores exerçam os poderes de autoridade e direcção próprios da entidade empregadora.
2 – A proibição constante do número anterior não abrange:
a) Acções de formação , treino e aperfeiçoamento profissional e aprendizagem;
b) Exercício de funções de enquadramento ou técnicas, de elevado grau , em empresas entre si associadas ou pertencentes a um mesmo agrupamento de empresas , por parte dos quadros técnicos de qualquer destas ou da sociedade de controlo;
c) Cedência ocasional de trabalhadores regulada em instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho ou, na falta destes, nos termos dos artigos seguintes”.
O artigo 27º (cedência ocasional de trabalhadores) estipulava:
“ 1 – A cedência ocasional de trabalhadores não regulada em instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho só é lícita se se verificarem cumulativamente as seguintes condições;
a) O trabalhador cedido estiver vinculado por contrato de trabalho sem termo;
b) A cedência se verificar no quadro da colaboração entre empresas jurídica ou financeiramente associadas ou economicamente inter-dependentes;
c) Existência de acordo do trabalhador a ceder , exarado nos termos do nº 2º do artigo seguinte.
2 – A condição de licitude estabelecida na alínea b) do número anterior não é exigida se a empresa cedente for empresa de trabalho temporário”.
Nos termos do artigo 28º (contrato de cedência ocasional):
“1 – A cedência ocasional de um trabalhador é titulada por documento assinado pelo cedente e pelo cessionário , identificando o trabalhador cedido temporariamente , a função a executar , a data de início da cedência e a duração desta , certa ou incerta.
2 – O documento só torna a cedência legítima se contiver declaração de concordância do trabalhador.
3 – Em caso de extinção ou de cessação da actividade da empresa cessionária , o trabalhador cedido regressa à empresa cedente”. mantendo os direitos que detinha à data do início da cedência.
Por sua vez, nos termos do artigo 29º ( regimes supletivos) :
“ Os regimes de enquadramento no efectivo do pessoal do utilizador , de prestação de trabalho e de retribuição são os definidos nos artigos 13º , 20º e 21º do presente diploma , com as necessárias adaptações”.
Finalmente o artigo 30º ( consequências da ilicitude) regulava:
“1 – O recurso ilícito à cedência ocasional de trabalhadores e a inexistência ou irregularidade de documento que a titule conferem ao trabalhador cedido o direito de optar pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária , no regime de contrato de trabalho sem termo.
2 – O direito de opção previsto no número anterior tem de ser exercido até ao termo da cedência , mediante comunicação ás empresas cedente e cessionária através de carta registada com aviso de recepção”.
Cumpre agora salientar que em 1 de Dezembro de 2003 com a entrada em vigor do Código do Trabalho / 2003 – nos termos do disposto no art. 3.º, n.º 1 da Lei n.º 99/2003 de 27.08 que o aprovou – os artigos 26.º a 30.º da LTT foram expressamente revogados (art.º 21.º, n.º 1, al. n) da Lei n.º 99/2003), sendo certo que este diploma era aplicável à data da cessação dos factos em análise nos presentes autos (31.12.2007 – vide facto nº 5º).
Constata-se , assim , que o DL nº 358/89 não continha uma definição de “cedência ocasional de trabalhadores”, ao invés do que veio, posteriormente, a suceder com o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que a definiu no seu art.º 322.º, como a “disponibilização temporária e eventual do trabalhador do quadro de pessoal próprio de um empregador para outra entidade, a cujo poder de direcção o trabalhador fica sujeito, sem prejuízo da manutenção do vínculo contratual inicial” [17]e com o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, nos termos do qual a cedência ocasional “consiste na disponibilização temporária de trabalhador, pelo empregador, para prestar trabalho a outra entidade, a cujo poder de direcção aquele fica sujeito, mantendo-se o vínculo contratual inicial” (art. 288.º).
Contudo resulta do disposto no artigo 26.º do DL nº 358/89 que este diplomas estabelecia , por princípio , a proibição da cedência ocasional de trabalhadores.
Esta era definida como o negócio através do qual uma empresa cede provisoriamente um ou mais trabalhadores do seu quadro de pessoal próprio a uma outra, colocando-os sob a autoridade e direcção da entidade cessionária, mas conservando, no entanto, o vínculo jurídico-laboral que com eles mantém.
Verifica-se, pois, nesse particular um fraccionamento dos poderes do empregador.
Embora o trabalhador cedido continue a pertencer ao quadro da empresa cedente, que mantém a titularidade exclusiva do poder disciplinar, o poder de direcção e de conformação da prestação laboral cabe à empresa cessionária , sendo que o trabalho prestado desenvolve-se sob a direcção desta e demais condições nela existentes – art. 20.º, nºs 6 e 7 do Decreto-Lei nº 358/89, ex vi do seu art. 29°.
Por sua vez , a retribuição é a devida no quadro aplicável ao cessionário , mas é paga pelo cedente – arts. 21.º e 24.º do Decreto-Lei nº 358/89, também ex vi do art. 29.° do mesmo diploma.
A figura em apreço distingue-se da “cessão da posição contratual do empregador”, dado que a transmissão não é definitiva e o cessionário não se substitui ao cedente na relação contratual.
E , igualmente , não se identifica com o “trabalho temporário” uma vez que a actividade do empregador não se reconduz, exclusiva ou principalmente, à cedência de trabalhadores como sucede com as empresas de trabalho temporário.
Também se distingue dos casos em que se verifica o exercício de funções profissionais em instalações de terceiros, sem subordinação jurídica a esses terceiros, em execução de um contrato de prestação de serviço, em qualquer das suas modalidades, casos estes em que as instalações do terceiro mais não são do que um local de prestação do trabalho ao serviço do empregador, não havendo qualquer dissociação das prerrogativas patronais, nem a afectação do trabalhador a um posto de trabalho inserido, orgânica e funcionalmente, na empresa terceira.
O legislador de 1989 admite o recurso à cedência ocasional, em termos limitados - arts. 26.º e ss. da LTT.
O art. 26.º, depois de estabelecer no seu n.º 1 uma proibição genérica da cedência ocasional de trabalhadores, admite o recurso a este mecanismo jurídico nas situações referidas no seu n.º 2.
Por sua vez, o nº 1 do art. 27º enumera as condições de cuja verificação cumulativa depende a licitude da cedência ocasional de trabalhadores não regulada em instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.
Estas são:
a) respeitar a cedência a trabalhador vinculado por contrato de trabalho de duração indeterminada;
b) verificar-se a cedência no quadro da colaboração entre empresas jurídico ou financeiramente associadas ou economicamente interdependentes;
c) existir acordo do trabalhador exarado nos termos do n.º 2 do art. 28.º.
Tal acordo constitui uma verdadeira declaração de vontade imprescindível para a perfeição do negócio trilateral que constitui a cedência ocasional.
Cabe, pois, concluir que “ a cedência surge como ocasional por força de imposição do legislador.
O que é dizer que a cedência consagrada nesta norma “ ( no artigo 27º ) “ para ser lícita , há-de ser elemento não habitual, acidental, eventual, excepcional no quadro do desenvolvimento normal da relação individual de trabalho em cumprimento do programa contratual inicial.
Assim, a transferência do poder de direcção para um terceiro é algo que transcende o programa contratual acordado entre trabalhador e empregador , e que só excepcionalmente ocorrerá” – vide Célia Afonso Reis , Cedência de Trabalhadores, Almedina, pág 57.
Nessa mesma obra refere “ o requisito da ocasionalidade impõe que, para determinar a licitude da cedência de um determinado trabalhador , tenha que se ter em conta não só o contrato de cedência em causa, mas também a progressão da relação laboral, globalmente considerada.
Ou seja , o carácter excepcional da cedência só poderá ser aferido à luz da observação , por um lado, das circunstâncias que fundamentam a cedência e, por outro, do lugar que a cedência tenha já ocupado no desenvolvimento da prestação laboral daquele trabalhador” – obra citada, pág 60; sendo que na nota nº 72 salienta que “pode concluir-se que o trabalhador já foi cedido várias vezes ou durante muito tempo , o que indiciará , em princípio, que está a ser violado o requisito da ocasionalidade que o legislador impõe.”
E refere ainda esta autora que “como corolário do carácter ocasional da cedência surge a sua natureza forçosamente temporária. Se o exercício de funções perante o cessionário e em subordinação jurídica a ele é elemento acidental no normal desenvolvimento do contrato de trabalho, não poderá tal exercício ter uma duração ilimitada , sob pena de se frustrar a ocasionalidade imposta pelo regime jurídico “ ( obra citada, pág 61).
In casu, tal como se referiu na decisão recorrida , decorre do acordo de cedência celebrado, que:
“ «durante o período de cedência o trabalhador ficará sujeito ao regime de trabalha adoptado pela cessionária, designadamente no que, respeita ao modo, lugar, duração e suspensão da prestação de trabalho. O trabalhador manterá durante a vigência do contrato, todos os direitos detidos na cedente que resultem do Instrumento de Regulamentação Colectiva que nesta lhe seja aplicável, nomeadamente no que diz respeito aos regimes de segurança social, de assistência na
saúde e de acidentes de trabalho pelos quais se encontre abrangido, bem como todos os que automaticamente adquiriria se tivesse permanecido ao serviço, à excepção dos que dependam da prestação efectiva de trabalho.
O presente contrato poderá cessar por:
a) Acordo entre as partes;
b) Rescisão por iniciativa de qualquer das partes ou do trabalhador, mediante pré-aviso que, salvo acordo em contrário entre as partes e o trabalhador, será de trinta dias;
c) Cessação do contrato de trabalho entre a cedente e o trabalhador;
d) Justa causa.
O pré-aviso -referido na alínea b) do n° anterior será enviado a ambos os outorgantes e ou ao trabalhador, consoante o caso.
Nos casos referidos nas alíneas a) e b) e d) do número anterior desta cláusula, a primeira outorgante obriga-se a aceitar, de Imediato, o regresso do trabalhador, promovendo a respectiva colocação, dentro da mesma localidade onde exercia funções e, garantindo-lhe a remuneração correspondente ao nível da categoria que possua ou a que, entretanto, haja ascendido nos termos do AE que lhe for aplicável».
Deste modo, ao serviço da cessionária o Autor auferia além da retribuição base e diuturnidades, ainda um complemento de responsabilidade, IHT e remuneração adicional e estava ciente de que durante o período da cedência apenas lhe eram garantidos, a sua remuneração mensal, diuturnidades e todos os outros, nomeadamente em termos de progressão na carreira, de que beneficiaria caso tivesse permanecido ao serviço” – fim de transcrição.
Mas será que se deve considerar que estamos perante uma cedência ocasional de trabalhador ?
Será que , no caso concreto, a mesma se pode reputar acidental , excepcional ?
E temporária ?
Ora na situação em exame cumpre convir que se está perante uma cedência extremamente prolongada….
É que a mesma decorreu de 1-1-1996 até 31-12.2007.
São onze anos …
Ora 11 anos constituem, feito o cálculo de forma grosseira, cerca de um quarto da vida laboral útil de um trabalhador que comece a trabalhar por volta dos vinte e poucos anos depois de terminados os estudos ( desde que tenha habilidade …e sorte de arranjar emprego…) e labore até à idade da reforma ( tendo em atenção os usuais 65 anos….).
Como tal cumpre considerar que a invocação do regime em apreço no caso concreto viola de forma evidente o requisito da ocasionalidade que o legislador impõe quer no tocante ao regime anteriormente vigente quer no que lhe sucedeu.
Estamos, pois, perante uma cedência que se deve reputar ilícita.
Argumentar-se-á contudo que o Autor tinha que estar ciente de que, finda a cedência, a cedente e ora Ré apenas estava obrigada perante si, como se colhe do n° 3 da cláusula 9.ª, a garantir-lhe a remuneração correspondente à sua categoria profissional, ou à que entretanto tenha ascendido, actualizada nos termos da cláusula 3.ª, n° 2 do Acordo de Cedência.
Dir-se-á, por outro lado, que de acordo com a interpretação da clausula 9.º do Contrato de Cedência, as prestações pecuniárias recebidas pelo Autor no âmbito e decurso do Contrato de Cedência, cessavam logo que cessasse o referido acordo.
E dir-se-á ainda que conforme o contrato de cedência celebrado, ao mesmo era aplicável Decreto-Lei n.º 358/89, de 17 de Outubro, sendo que neste não se encontrava previsto um prazo para a duração da cedência ocasional.
Porém, tais argumentos não invalidam que se esteja perante uma cedência de cariz temporário que disso só tem mesmo o nome, o que, alias, bem resulta do período máximo que o legislador veio a fixar para o efeito no CT/2003 (5 anos).
É certo que desde a data da entrada em vigor da nova lei apenas decorreram quatro anos ( a situação em análise cessou em 31/12/07 – vide 5).
Porém, também é patente que já haviam decorrido cerca de sete….
Ora sendo ilícita a cedência em apreço cumpre extrair as inerentes consequências.
Mas será que por isso o Autor deve beneficiar , como peticiona, na BB do estatuto remuneratório de que gozava na CC ?
Ora é nesse particular que se afigura que a pretensão deduzida pelo Autor não encontra suporte legal.
É que o artigo 30º do do DL n.º 358/89, de 17 de Outubro ( consequências da ilicitude) regulava:
“1 – O recurso ilícito à cedência ocasional de trabalhadores e a inexistência ou irregularidade de documento que a titule conferem ao trabalhador cedido o direito de optar pela integração no efectivo do pessoal da empresa cessionária , no regime de contrato de trabalho sem termo.
2 – O direito de opção previsto no número anterior tem de ser exercido até ao termo da cedência , mediante comunicação ás empresas cedente e cessionária através de carta registada com aviso de recepção”.
Por sua vez, o artigo 329º do CT/2003 (CONSEQUÊNCIAS DO RECURSO ILÍCITO À CEDÊNCIA OCASIONAL ) estatui que:
1 - O recurso ilícito à cedência ocasional de trabalhadores, bem como a
inexistência ou irregularidade de documento que a titule, confere ao
trabalhador cedido o direito de optar pela integração na empresa
cessionária, em regime de contrato de trabalho sem termo resolutivo.
2 - O direito de opção previsto no número anterior deve ser exercido até
ao termo da cedência, mediante comunicação às entidades cedente e
cessionária, através de carta registada com aviso de recepção.
Cumpre, pois, concluir que as consequências do recurso ilícito à cedência ocasional de trabalhadores passam por conferir ao trabalhador cedido o direito de optar pela integração na empresa cessionária, em regime de contrato de trabalho sem termo resolutivo e não pela manutenção sem mais das condições salariais que tinha ao serviço da mesma
Desta forma, apesar de se afigurar que assiste razão ao Autor em relação à ilicitude da cedência em apreço, afigura-se que cumpre confirmar a decisão recorrida.
***
Em face do exposto, acorda-se, embora por motivos algo diversos, em negar provimento ao presente recurso, decidindo-se manter a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
DN (processado e revisto pelo relator – nº 5º do artigo 138º do CPC).
Lisboa, 12 de Setembro de 2012
Leopoldo Soares
José Eduardo Sapateiro.
Sérgio Almeida
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[1] Em 30 de Setembro de 2008.
[2] Vide fls. 26/27.
[3] Vide fls. 30 a 43.
[4] Vide fls. 75.
[5] Vide fls. 76/77.
[6] Vide fls. 141.
[7] Vide fls. 149-150.
[8] Vide fls. 153 a 167.
[9] Vide fls. 170 a 194.
[10] Vide fls. 169.
[11] Vide fls. 195 a 199.
[12] Vide fls. 211.
[13] Vide fls. 214 a 220.
[14] Que se passa a denominar de CPT/99.
[15] Que só se aplica aos processos entrados após 1.1.2010 – vide artigo 9º, nº 1º deste ultimo diploma ou seja do DL nº 295/2009, de 13 de Outubro.
[16] Segundo os quais:
3) Com efeitos a 1 de Janeiro de 1996 o A. foi cedido pela Portugal Telecom SA à empresa CC SA.
4) Tal cedência foi acordada em contrato de cedência celebrado entre o A. a Portugal Telecom, SA e a empresa CC, SA com o seguinte conteúdo:
«Portugal Telecom, SA, pessoa colectiva nº ..., inscrita na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o na ... com sede na AV. ..., em Lisboa, com o capital social de 190.000.000.000$00, como cedente e primeira outorgante,
E CC, S.A.,(...), como cessionária e segunda outorgante, representada por Eng. DD.
Celebram entre si o presente contrato de cedência ocasional de trabalhador, que se regerá pelo Decreto-Lei n.º 358189, de 17 de Outubro, e pelas cláusulas seguintes:
1.ª A primeira outorgante cede à segunda o seu trabalhador AA, com o n.º ..., da categoria TDI cessando nesta data a comissão de serviço o outro regime especial em que,
eventualmente, venha exercendo funções na primeira outorgante.
2.ª O trabalhador exercerá as funções e/ou atribuições que lhe forem cometidas pela segunda outorgante, sob a autoridade e direcção desta, no âmbito da sua qualificação profissional e do objecto social da
cessionária, nas instalações desta.
3.ª 1. Durante o período de cedência o trabalhador ficará sujeito ao regime de trabalha adoptado pela cessionária, designadamente no que, respeita ao modo, lugar, duração e suspensão da prestação de trabalho.
2. O trabalhador manterá durante a vigência do contrato, todos os direitos detidos na cedente que resultem do Instrumento de Regulamentação Colectiva que nesta lhe seja aplicável, nomeadamente no que diz respeito aos regimes de segurança social, de assistência na saúde e de acidentes de trabalho pelos quais se encontre abrangido, bem como todos os que automaticamente adquiriria se tivesse permanecido ao serviço, à excepção dos que dependam da prestação efectiva de trabalho.
4.ª 1 - Durante a vigência do presente contrato, o trabalhador auferirá a remuneração mensal de esc. 159.824$00 acrescida de diuturnidades, subsídio de refeição e outras prestações regulares e periódicas a que,
sem prejuízo do disposto na parte final da cláusula 1.ª, tivesse direito pelo contrato de trabalho com a cedente, com ressalva de retribuição mais elevada consagrada no instrumento de Regulamentação Colectiva (…).
2. A remuneração mensal existente à data da cedência será periodicamente actualizada quando a cedente reconheça a necessidade de repor equilíbrios relativamente a outros trabalhadores seus com idêntico posicionamento profissional.
3. Tudo o que a segunda outorgante, com base no seu sistema remuneratório, entender ou dever aplicar ao trabalhador pelas funções objecto do presente contrato, não será, findo o mesmo, oponível à
primeira outorgante, salvo aceitação prévia da cedente. 5.ª
1. O trabalhador manterá ainda, e na proporção do tempo de duração do presente contrato, direito a férias, subsidio de férias e ele Natal, devendo - o gozo das férias vencidas no decurso de todo o período
contratual (contrato inicial e eventuais renovações) ser efectivado durante a respectiva vigência.
2.Constitui dever da segunda outorgante promover o gozo das férias vencidas em 1 de Janeiro deste ano e não gozadas anteriormente ao início do presente contrato.
3. O subsídio de férias será pago por inteiro conjuntamente com a remuneração -do mês anterior àquele em que o trabalhador gozar o primeiro período de férias, desde que seja igual ou superior a cinco dias
úteis consecutivos. O subsídio de Natal será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido, no caso de aumento da mesma no mês de Dezembro.
6.ª 1.A retribuição e subsídios a que se referem a cláusula 4.ª e 5.ª serão processados pela primeira outorgante, por conta e ordem da segunda outorgante as quantias resultantes do o n.º 3 da cláusula 4.ª poderão ser processadas quer pela primeira quer pela segunda outorgante, conforme for convencionado.
2. A segunda outorgante pagará à primeira, logo que lhe sejam debitados, todos os encargos decorrentes do presente contrato, nomeadamente os referidos no número anterior e no n.º 2 da cláusula 3.ª.
7.ª 1. Compete à cedente o exercício do poder disciplinar nos termos da regulamentação em vigor.
2. À cessionária cabe a apreciação da eventual responsabilidade civil e contratual por danos e actos ilícitos praticados na vigência do contrato de cedência de acordo com a regulamentação aplicável na cedente.
8.ª O presente contrato com início em 96/01/02, tem a duração inicial de 6 meses e, não sendo denunciado com a antecedência de 15 dias, renova-se sucessiva e automaticamente por períodos de um ano.
9.ª 1. O presente contrato poderá cessar por:
a) Acordo entre as partes;
b) Rescisão por iniciativa de qualquer das partes ou do trabalhador, mediante pré-aviso que, salvo
acordo em contrário entre as partes e o trabalhador, será de trinta dias;
c) Cessação do contrato de trabalho entre a cedente e o trabalhador;
d) Justa causa.
2. O pré-aviso -referido na alínea b) do n° anterior será enviado a ambos os outorgantes e ou ao trabalhador, consoante o caso.
3. Nos casos referidos nas alíneas a) e b) e d) do número anterior desta cláusula, a primeira outorgante obriga-se a aceitar, de Imediato, o regresso do trabalhador, promovendo a respectiva colocação, dentro da
mesma localidade onde exercia funções e, garantindo-lhe a remuneração correspondente ao nível da categoria que possua ou a que, entretanto, haja ascendido nos termos do AE que lhe for aplicável».
[17] Cumpre salientar que os artigos 322º e seguintes desse diploma regulam.:
ARTIGO 322.º
NOÇÃO
A cedência ocasional de trabalhadores consiste na disponibilização temporária e eventual do trabalhador do quadro de pessoal próprio de um empregador para outra entidade, a cujo poder de direcção o trabalhador fica sujeito, sem prejuízo da manutenção do vínculo contratual inicial.
ARTIGO 323.º
PRINCÍPIO GERAL
A cedência ocasional de trabalhadores só é admitida se regulada em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou nos termos dos artigos seguintes.
ARTIGO 324.º
CONDIÇÕES
A cedência ocasional de trabalhadores é lícita quando se verifiquem cumulativamente as seguintes condições:
a) O trabalhador cedido esteja vinculado ao empregador cedente por contrato de trabalho sem termo resolutivo;
b) A cedência ocorra no quadro de colaboração entre sociedades coligadas, em relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, ou entre empregadores, independentemente da natureza societária, que mantenham estruturas organizativas comuns;
c) O trabalhador manifeste a sua vontade em ser cedido, nos termos do n.º 2 do artigo seguinte;
d) A duração da cedência não exceda um ano, renovável por iguais períodos até ao limite máximo de cinco anos.
ARTIGO 325.º
ACORDO
1 - A cedência ocasional de um trabalhador deve ser titulada por documento assinado pelo cedente e pelo cessionário, identificando o trabalhador cedido temporariamente, a actividade a executar, a data de
início da cedência e a duração desta.
2 - O documento só torna a cedência legítima se contiver declaração de concordância do trabalhador.
3 - Cessando o acordo de cedência e em caso de extinção ou de cessação da actividade da empresa cessionária, o trabalhador cedido regressa à empresa cedente, mantendo os direitos que detinha à data do início da cedência, contando-se na antiguidade o período de cedência.
ARTIGO 326.º
ENQUADRAMENTO DOS TRABALHADORES CEDIDOS OCASIONALMENTE
1 - O trabalhador cedido ocasionalmente não é incluído no efectivo do pessoal da entidade cessionária para determinação das obrigações relativas ao número de trabalhadores empregados, excepto no que respeita
à organização dos serviços de segurança, higiene e saúde no trabalho.
2 - A entidade cessionária é obrigada a comunicar à comissão de trabalhadores, quando exista, no prazo de cinco dias úteis, a utilização de trabalhadores em regime de cedência ocasional.
ARTIGO 327.º
REGIME DA PRESTAÇÃO DE TRABALHO
1 - Durante a execução do contrato de cedência ocasional, o trabalhador cedido fica sujeito ao regime de trabalho aplicável à entidade cessionária no que respeita ao modo, lugar, duração de trabalho e suspensão da
prestação de trabalho, segurança, higiene e saúde no trabalho e acesso aos seus equipamentos sociais.
2 - A entidade cessionária deve informar o empregador cedente e o trabalhador cedido sobre os riscos para a segurança e saúde do trabalhador inerentes ao posto de trabalho a que é afecto.
3 - Não é permitida a utilização de trabalhador cedido em postos de trabalho particularmente perigosos para a sua segurança ou saúde, salvo se for essa a sua qualificação profissional.
4 - A entidade cessionária deve elaborar o horário de trabalho do trabalhador cedido e marcar o seu período de férias, sempre que estas sejam gozadas ao serviço daquela.
5 - Os trabalhadores cedidos ocasionalmente não são considerados para efeito do balanço social, sendo incluídos no número de trabalhadores da empresa cedente, de acordo com as adaptações a definir em legislação especial.
6 - Sem prejuízo da observância das condições de trabalho resultantes do respectivo contrato, o trabalhador pode ser cedido ocasionalmente a mais de uma entidade.
ARTIGO 328.º
RETRIBUIÇÃO E FÉRIAS
1 - O trabalhador cedido ocasionalmente tem direito a auferir a retribuição mínima fixada na lei ou no instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável à entidade cessionária para a categoria profissional correspondente às funções desempenhadas, a não ser que outra mais elevada seja por esta praticada para o desempenho das
mesmas funções, sempre com ressalva de retribuição mais elevada consagrada em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável ao empregador cedente.
2 - O trabalhador tem ainda direito, na proporção do tempo de duração do contrato de cedência ocasional, a férias, subsídios de férias e de Natal e a outros subsídios regulares e periódicos que pela entidade cessionária sejam devidos aos seus trabalhadores por idêntica prestação de trabalho.
ARTIGO 329.º
CONSEQUÊNCIAS DO RECURSO ILÍCITO À CEDÊNCIA OCASIONAL
1 - O recurso ilícito à cedência ocasional de trabalhadores, bem como a inexistência ou irregularidade de documento que a titule, confere ao trabalhador cedido o direito de optar pela integração na empresa cessionária, em regime de contrato de trabalho sem termo resolutivo.
2 - O direito de opção previsto no número anterior deve ser exercido até ao termo da cedência, mediante comunicação às entidades cedente e cessionária, através de carta registada com aviso de recepção.
[i] [i] Nas palavras do Conselheiro Jacinto Rodrigues Bastos:
“As conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso…
Se as conclusões se destinam a resumir, para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e os seus fundamentos pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões porque devem ser decididas em determinado sentido, é claro que tudo o que fique para aquém ou para além deste objectivo é deficiente ou impertinente” – Notas ao Código de Processo Civil, volume III, Lisboa, 1972, pág 299.
Como tal transitam em julgado as questões não contidas nas supra citadas conclusões.
Por outro lado, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos Tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente ( vide vg: Castro Mendes , Recursos , edição AAFDL, 1980, pág 28, Alberto dos Reis , CPC, Anotado, Volume V, pág 310 e acórdão do STJ de 12.12.1995, CJSTJ, Tomo III, pág 156
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