FACTOS NEGATIVOS - SUCESSÃO DE CONTRATOS - CONTRATO DE TRABALHO A TERMO - REQUISITOS - ANTIGUIDADE - PRINCÍPIO DA FILIAÇÃO

Proc. Nº 479/09.4TTLSB.L1-4                 TRLisboa                        8.05.2013

I - Para os factos negativos, o tribunal tem de contentar-se com prova razoavelmente satisfatória e não com uma prova produzida em termos categóricos.

II - Anteriormente à vigência da Lei 18/2001, de 3 de Agosto, entendia-se que a celebração de um contrato de trabalho a termo depois de as partes se encontrarem vinculadas por contrato de trabalho por tempo indeterminado, revogava este, validamente, porque se elas podiam revogar o contrato, por maioria de razão podiam transformá-lo de contrato sem termo em contrato a termo.

 Aprovados os Códigos do Trabalho, sem que tal disposição tenha transitado para eles, devemos voltar àquele entendimento da jurisprudência, uma vez que não vigora norma de conteúdo idêntico ao do referido art. 41.º-A da LCCT.

III – O contrato de trabalho a termo (resolutivo) é um contrato de trabalho especial, de uso excepcional, sujeito a forma escrita, que exige sempre a verificação de um fundamento objectivo, com o motivo justificativo do termo aposto devidamente circunstanciado no documento.

IV – Não constitui justificação válida da aposição do termo a indicação de que a contratação do trabalhador visa satisfazer as necessidades temporárias de trabalho decorrentes de um acréscimo excepcional de actividade, motivado para assegurar o funcionamento regular dos Estúdios, R... e meios de Pós-Produção do Centro de Produção da M..., considerados os planos de produção interna para 2008.

V - A antiguidade do trabalhador deve ser salvaguardada, mormente, quando, como no caso vertente, a um contrato de trabalho a termo, que atingiu a sua duração máxima, se segue um contrato de prestação de serviços.

VI – O princípio da filiação tem, hoje, de ser interpretado à luz da Constituição, e, especialmente, em função do seu art. 59.º, n.º 1, alínea a), que estabelece um princípio de trabalho igual salário igual.

VII - A diferenciação de salários relativamente a trabalhadores que detêm a mesma categoria profissional poderá resultar da diversa espécie ou natureza das tarefas desempenhadas, e porventura da qualidade ou valor útil da prestação, mas não já da filiação num sindicato, tanto mais que a constituição igualmente garante aos trabalhadores a liberdade sindical, que abarca a liberdade de inscrição no sindicato, incluindo na sua vertente negativa, como um direito de não inscrição num sindicato ou o direito de o abandonar.

VIII - Nestes termos, é indiferente saber se a ré aplicava o Acordo Colectivo de Trabalho em vigor a todos os trabalhadores independentemente da sua filiação sindical, ou apenas o fazia em relação aos trabalhadores sindicalizados. O que importa reter é que o autor, devendo ser considerado como trabalhador subordinado, integrando uma certa categoria profissional, com referência a um determinado período de tempo, deverá auferir a remuneração correspondente a essa categoria por aplicação princípio trabalho igual salário igual, sobretudo se se tiver em consideração, conforme se comprova, que a ré faz a aplicação do Acordo Colectivo de Trabalho a todos os seus trabalhadores, quer sindicalizados, quer não sindicalizados

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:

Relatório

AA instaurou, em 6 de Fevereiro de 2009, contra RTP - Rádio e Televisão de Portugal, SA, acção declarativa com processo comum pedindo que:

1. seja declarado existente um contrato de trabalho sem termo entre autor e ré e o autor integrado nos quadros da ré;

2. a ré seja condenada a pagar todos os créditos salariais vencidos e não pagos correspondentes a todo o período de duração do contrato de trabalho e todos os que se foram e vierem entretanto a vencer;

3. a ré seja condenada a pagar ao autor juros de mora vencidos e vincendos sobre as quantias peticionadas e objecto de sentença condenatória desde a data do vencimento até integral e total pagamento.

 Para fundamentar a sua pretensão alegou, em síntese, o seguinte:

- trabalha para a ré;

- celebrou contratos sucessivos de trabalho e de prestação de serviços, culminando em contratos de trabalho a termo certo, porém, os contratos a prazo não têm fundamento legal, e os contratos de prestação de serviços eram, na verdade, contratos de trabalho;

- a ré nunca permitiu o gozo ou pagou férias, subsídios de Natal e férias bem como vários outros subsídios e diferenças salariais decorrentes da antiguidade que a ré nunca reconheceu.

 Realizada a audiência de partes e, não tendo havido conciliação, foi ordenada a notificação da ré para contestar o que ela fez por excepção - prescrição dos créditos decorrentes da cessação dos contratos de trabalho a termo celebrados/renovados entre 16/11/1999 e 15/11/2002 – e por impugnação, alegando, nesta sede e em síntese, que o autor, entre 1/3/2004 e 31/12/2007, era mero prestador de serviços, sem vínculo laboral à ré pretendendo que se julgue a acção improcedente quanto ao pedido de reintegração do autor; justificou a necessidade de aposição do termo nos contratos a termo certo celebrados entre 1/1/2008 e 31/3/2009 e, por fim alegou que a acção se torna supervenientemente inútil devido ao termo da vigência do contrato de trabalho a termo certo.

 O autor respondeu à matéria da excepção pugnando pela sua improcedência e apresentou articulado superveniente no qual ampliou a causa de pedir e o pedido, porquanto lhe foi comunicada a intenção de não renovar o contrato de trabalho a termo certo findo em 31.03.2009, pelo que considera ter sido ilicitamente despedido por existir um contrato de trabalho sem termo e por inexistir processo disciplinar, com as legais consequências.

 Defendeu-se ré a fls. 291 e segs., pugnado pela cessação lícita do contrato de trabalho a termo certo.

 Instruída e julgada a causa foi proferida sentença, cujo dispositivo se transcreve:

1. Face ao exposto, decido declarar parcialmente procedente a ação por parcialmente provada e:

a. Condeno RTP - Radio e Televisão Portuguesa, SA a reconhecer que a relação jurídica que manteve com o A. AA foi um contrato de trabalho sem termo desde 1/4/2004;

b. Declaro ilícito o despedimento do A. promovido pela R. em 31/3/2009 com fundamento na falta de procedimento disciplinar prévio e condeno a R. a reintegrar o autor na empresa;

c. Condeno a R. ao pagamento das retribuições mensais, a retribuição de férias, subsídios de férias e Natal desde 31/3/2009 até trânsito da sentença, à razão mensal de €1.307,50 (mil trezentos e sete euros e cinquenta cêntimos), e no pagamento de juros de mora à taxa legal desde a data do vencimento de cada prestação até integral pagamento, descontando-se para o efeito as quantias recebidas eventualmente pelo autor a título de subsídio de desemprego, nos termos do art. 437º do CT, quantia a liquidar em execução de sentença;

d. Condeno a R. a pagar a quantia de €32.461,82 (trinta e dois mil quatrocentos e sessenta e um euros e oitenta e dois cêntimos) a título de créditos laborais e no pagamento de juros de mora à taxa legal desde a data do vencimento de cada prestação até integral pagamento;

e. Absolvo a R. de demais peticionado.

f. Custas do pedido líquido por A. e R. de acordo com o decaimento, e do ilíquido a cargo do autor e ré em idêntica proporção, fazendo-se o respectivo rateio aquando da liquidação em execução da sentença fixando-se o valor da presente acção, nos termos do Art. 315º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, no valor indicado pelo autor, atento o disposto nos Arts. 305º e 306º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.

 Inconformada, a ré veio interpor recurso dessa decisão, tendo sintetizado a sua alegação nas seguintes conclusões:

(...)

 O autor contra-alegou pugnando pela manutenção do julgado.

 Nesta Relação, o Exmo. Magistrado do M.P. teve vista nos autos nos termos e para os efeitos do disposto no art. 87.º, nº 3 do Cód. Proc. Trab.

 Colhidos os demais vistos legais cumpre apreciar e decidir.

 Como se sabe, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente – tantum devolutum quantum appelatum (Alberto dos Reis “Código do Processo Civil Anotado” vol. V, pág. 310 e Ac. do STJ de 12.12.95, CJ/STJ Ano III, T. III, pág. 156).

 No caso em apreço, não existem questões que importe conhecer oficiosamente.

 As questões colocadas nos recursos delimitados pelas respectivas conclusões (com trânsito em julgado das questões nela não contidas) – arts. 684.º, nº 3 e 685.º-A, nº 1 do Cód. Proc. Civil – são as seguintes:

1.ª – nulidade da sentença prevista na alínea d) do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil – omissão de pronúncia;

2.ª – alteração da matéria de facto que vem fixada da 1.ª instância;

3.ª – qualificação da relação jurídica que vigorou entre as partes no período compreendido entre 1.03.2004 e 31.12.2007;

4.ª – validade do termo aposto no contrato celebrado em 26.12.2007 e, caso este seja válido, validade da sua renovação;

5.ª – nível remuneratório a atribuir ao autor;

6.ª - direito do autor às prestações pecuniárias previstas no AE/1992 e ACT/2006 (subsídios de transporte e de refeição).

Fundamentação de facto

A 1ª instância deu como provada a seguinte matéria de facto:

1 - Em 16 de Novembro de 1999, o autor foi admitido para prestar trabalho como “operador” à antecessora da ré, RTP - Radiotelevisão Portuguesa, SA, através da celebração de um “contrato de trabalho a termo certo”, com o prazo de 1 ano, isto é, com termo em 15 de Novembro de 2000, contrato junto por cópia a fls. 36/38 e cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido, designadamente o seguinte:

“ Cláusula 1ª

A RTP contrata o segundo contraente para exercer as funções de operador em Lisboa, ao abrigo da alínea h) do n.º 1 do art. 41 do DL n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro - contratação de trabalhadores à procura do primeiro emprego.

Cláusula 2ª

Pelo trabalho prestado o segundo contraente tem direito a remuneração mensal ilíquida de Esc. 140.191$00 (cento e quarenta mil cento e noventa e um escudo), que corresponde ao nível 7 – 85% da tabela salarial em vigor.

Cláusula 3ª

O segundo contraente obriga-se a prestar 40 horas de trabalho semanais, sendo considerado trabalho extraordinário o período prestado fora do horário de trabalho.

(…)

Cláusula 7ª

Salvo autorização prévia e escrita da RTP, o segundo contraente obriga-se a não desenvolver actividades concorrentes com a Empresa, entendendo-se por estas a colaboração a qualquer título, nomeadamente para estações de televisão ou de rádio, jornais, revistas, agências de informação, empresas produtoras de programas de televisão, de vídeo ou de produção audiovisual.

Cláusula 8ª

O trabalhador compromete-se ainda a não prestar actividades a quaisquer empresas em relação às quais, pela função exercida do seu objecto, se configure uma situação d concorrência em relação à RTP, directa ou indirecta, actual ou potencial.

(…)

Cláusula 11ª

O presente contrato é celebrado com início em 16.11.99 e tem o seu termo previsto para 15.11.2000, podendo ser renovado mediante acordo escrito de ambas as partes.”

2 - A categoria de “operador” estava prevista no Acordo de Empresa então vigente, sendo uma categoria profissional com duração de dois anos e que lhe permitiria evoluir, alternativamente, para as categorias de Operador de Imagem, Operador de Tratamento de Imagem, Operador de Iluminação ou Operador de Áudio”.

3 - Por escrito datado de 04 de Outubro de 2000, junto a fls. 39, a ré comunicou ao autor a cessação do contrato de trabalho com efeitos em 15 de Novembro de 2000.

4 - Em 16 de Novembro de 2000, o autor e a ré subscreveram um “Acordo de Renovação de Contrato de Trabalho a Termo Certo” pelo prazo de doze meses, junto por cópia a fls. 40 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

5 - Por escrito datado de 09 de Outubro de 2001, junto a fls. 41, a ré comunicou ao autor a cessação da relação de trabalho existente com efeitos a 15 de Novembro de 2001.

6 - Em 16 de Novembro de 2001, o autor e a ré subscreveram novo “Acordo de Renovação de Contrato de Trabalho a Termo Certo”, junto por cópia a fls. 42 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

7 - Em 06 de Junho de 2002, o autor e a ré subscreveram o escrito designado por “Aditamento ao Contrato de Trabalho”, junto por cópia a fls. 43/44, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

8 - Por escrito datado de 18 de Outubro de 2002, junto a fls. 45, a ré comunicou ao autor a cessação da relação de trabalho existente com efeitos a 15 de Novembro de 2002.

9 - Em 02 de Março de 2004, a ré e o autor celebraram o acordo escrito designado por “contrato de prestação de serviços”, junto por cópia a fls. 46/49 e cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido, designadamente o seguinte:

“Cláusula Primeira

1. O presente contrato tem por objecto o resultado da prestação pelo segundo outorgante à RTP-MP, SA em regime de independente, de serviços de operação de câmara nas produções, resultantes do contrato de prestação de serviços celebrado entre a RTP-MP e a “A Dois”, a serem gravados no Estúdio 4 da RTP-MP.

2. Este fornecimento de serviços terá por início o dia 1 de Março de 2004 e, sem prejuízo do disposto na cláusula nona, cessará a dia 31 de Dezembro de 2004.

3. Pela prestação regulada neste contrato, o SEGUNDO CONTRAENTE receberá da PRIMEIRA CONTRAENTE o valor total de 12.500€ (doze mil e quinhentos euros), pagos em prestações mensais de 1.250€ (mil duzentos e quinhentos euros) após o final de cada mês, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a respectiva facturação, valor sujeito a impostos.

(…).

Cláusula Segunda

1. O SEGUNDO CONTRAENTE obriga-se na execução da prestação de serviços, por si próprio ou eventualmente por intermédio de terceiro que contratará para o efeito, assegurando idênticos patamares de qualidade e experiência profissional, que para todos os efeitos neste contrato será sempre identificado como segundo contratante, substituição que terá de ser previamente comunicada e contar com a aprovação da RTP-MP, SA.

2.(…).

3.(…).

4. O SEGUNDO CONTRAENTE vincula-se a agir para com a RTP-MP,SA com boa fé, designadamente no que se refere a relações com terceiros, não divulgando por nenhuma forma quaisquer informações a que tenha acesso em funções da prestação de serviços ora contratada, nem desempenhando quaisquer actividades que de qualquer modo possam ser consideradas concorrentes com as agora contratadas.

5. O SEGUNDO CONTRAENTE assegurará uma disponibilidade para o desempenho dos serviços contratados, de modo a poder corresponder a todas as solicitações que lhe sejam apresentadas.

(…)

Cláusula Quarta

1. O SEGUNDO CONTRAENTE obriga-se numa prestação de resultado, nos termos do objecto contratual, devendo o início e o fim da prestação estar apenas condicionado à natureza e necessidades da mesma, sem que isso corresponda à existência de horários de trabalho pré-estabelecidos.

2. O prestador não estará sujeito a qualquer subordinação jurídica ou hierárquica às chefias da RTP-MP, SA apenas respondendo em função do resultado pretendido.

3. Ao prestador de serviços não se lhe aplicam nenhuma das normas regulamentares em vigor na RTP-MP, SA, apenas estando sujeito aos deveres resultantes da lei e das necessidades de execução da prestação.

(…).

Cláusula Quinta

1. O SEGUNDO CONTRAENTE executará a sua actividade recorrendo a utensílios e equipamentos próprios ou, caso a natureza da prestação assim o exigir e for acordado entre as partes, com aqueles que vierem a ser postos à sua disposição pela PRIMEIRA CONTRAENTE.

2. O SEGUNDO CONTRAENTE é responsável pelos equipamentos que eventualmente lhe forem confiados pela RTP-MP,SA, devendo no caso da perda ou deterioração dos mesmos, resultante de acto praticado com culpa, reembolsar o respectivo valor ou custo de reparação.

Cláusula Sexta

Dada a especificidade da actividade da RTP-MP, SA, assim como a própria natureza de actividade a desempenhar, ambas as partes reconhecem que os serviços que ora se contratam se processarão, em princípio, nas instalações da RTP-MP, SA em Lisboa, na Alameda das Linhas de Torres n.º 44, sem prejuízo daquelas que, pela sua natureza, ocorram no exterior daquelas instalações, sendo as instalações da RTP-MP, SA também do interesse do SEGUNDO CONTRAENTE.

(…).”

10 - Em 20 de Dezembro de 2004, o autor e a ré subscreveram o escrito designado por “Aditamento” junto por cópia a fls. 50 e cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido, designadamente o seguinte:

“Considerando que se mantêm inalterados os pressupostos, termos e condições que estiveram na origem do contrato de prestação de serviços celebrado em 2 de Março de 2004, entre a RTP – Meios de Produção, SA e AA, cuja cessação, nos termos da cláusula 1ª, está prevista para o dia 31 de Dezembro de 2004, as partes, em aditamento ao referido contrato e dele fazendo parte integrante, acordam em prolongar a respectiva vigência até 31 de Dezembro de 2005. (…).”

11 - Em 15 de Dezembro de 2005, o autor e a ré subscreveram o escrito designado por “Aditamento” junto por cópia a fls. 51 e cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido, designadamente o seguinte:

“Por aditamento ao Contrato de Prestação de Serviços celebrado em 2 de Março de 2004, entre RTP – Meios de Produção, SA e AA, em 20 de Dezembro de 2004, acordaram em prolongar a respectiva vigência até 31 de Dezembro de 2005. No entanto considerando que se mantêm inalterados os pressupostos, termos e condições que estiveram na origem do contrato de prestação de serviços e respectivo aditamento, as partes, em novo aditamento ao referido contrato e dele fazendo parte integrante, acordam em prolongar a respectiva vigência até 31 de Dezembro de 2006. (…).”

12 - Em 15 de Dezembro de 2006, o autor e a ré subscreveram o escrito designado por “Aditamento” junto por cópia a fls. 52 e cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido, designadamente o seguinte:

“Por novo aditamento ao Contrato de Prestação de Serviços celebrado em 2 de Março de 2004, entre RTP – Meios de Produção, SA e AA, e dele fazendo parte integrante, as partes acordam em prolongar a respectiva vigência até 31 de Dezembro de 2007. (…).”

13 - Em 26 de Dezembro de 2007, o autor e a ré celebraram o escrito designado por “contrato de trabalho a termo certo”, junto por cópia a fls. 53/56 e cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido, designadamente o seguinte:

“ Cláusula Primeira

O presente contrato é celebrado nos termos da alínea f) do nº 2 do artigo 129º do Código de Trabalho, justificando-se a aposição de um termo, pela circunstância de a contratação do trabalhador visar satisfazer as necessidades temporárias de trabalho decorrentes de um acréscimo excepcional de actividade, motivado para assegurar o funcionamento regular dos Estúdios, R... e meios de Pós-Produção do Centro de Produção da M..., considerados os planos de produção interna para 2008.

Cláusula Segunda

A 1ª Outorgante contrata para o seu serviço o 2º Outorgante para desempenhar as funções inerentes à categoria de Técnico de Imagem - Nível de Desenvolvimento - 1A, nos termos do Acordo Colectivo de Trabalho em vigor.

Cláusula Terceira

O 2º Outorgante exercerá as funções nas instalações da RTP, SA, em Lisboa, ou dada a natureza das mesmas, e caso se justifique, num outro local a indicar pela empresa, não atribuindo a natureza de deslocação às movimentações que ocorram dentro dos limites do ACT.

(…)

Cláusula Quinta

O 2º Outorgante obriga-se a cumprir o período normal de trabalho que se encontrar fixado na regulamentação colectiva de trabalho aplicável e a observar o horário de trabalho que lhe for fixado pela RTP, SA

Cláusula Sexta

Pelo exercício das funções referidas na cláusula 2ª, a 1ª Outorgante pagará ao 2º Outorgante a remuneração correspondente à categoria de Técnico de Imagem, Nível de Desenvolvimento - 1A, o valor de 955,00 (novecentos e cinquenta e cinco euros).

(…)

Cláusula Décima Quarta

1. O presente contrato a termo certo tem início a 1 de Janeiro de 2008 e termo a 31 de Dezembro de 2008.

2. Este contrato caduca no termo do prazo acordado, não estando o mesmo sujeito a renovação nos termos do nº 1 do artº 140º do Código de Trabalho, ficando a 1ª Outorgante dispensada de emitir o aviso prévio, conforme disposto no art. 388º, n.º 1 do Código de Trabalho, para fazer operar a caducidade.

Cláusula Décima Quinta

A caducidade do contrato operada nos termos da cláusula anterior confere ao 2º Outorgante o direito a uma compensação conforme o disposto no nº 2 do artº 388º do Código de Trabalho.”

14 - A ré emitiu e enviou ao autor o escrito, junto a fls. 31 do processo cautelar apenso, datado de 05 de Dezembro de 2008 comunicando que “Conforme disposto na cláusula décima quarta, confirmamos que o contrato de trabalho a termo certo celebrado entre esta empresa e V. Exa., em 26 de Dezembro de 2007, caducará no termo do prazo estipulado, ou seja, no dia 31 de Dezembro de 2008.”

15 - O autor e a ré celebraram o “Acordo de Renovação de contrato de trabalho a termo certo” junto a fls. 57, constando a assinatura da ré datada de 31 de Dezembro de 2008 e a assinatura do autor datada de 29 de Janeiro de 2009, e cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido, nomeadamente o seguinte:

“Cláusula Primeira

Com data de 26 de Dezembro de 2007, as partes celebraram contrato de trabalho a termo certo, em que o 2º outorgante se obrigava como técnico de imagem.

Cláusula Segunda

Nos termos do n.º 1 do artigo 139º e n.º 3 do artigo 140º do Código de Trabalho, porque se mantêm os pressupostos da contratação inicial, em virtude de se continuarem a verificar as necessidades temporárias da Empresa decorrentes de um acréscimo excepcional da sua actividade verificado na Direcção de Meios de Produção, necessário a assegurar, durante o 1º Trimestre de 2009, o funcionamento dos Estúdios, R... e Meios de Pós-Produção do Centro de Produção Marechal da Costa, o contrato identificado na cláusula anterior é renovado pelo prazo de 3 (três) meses, com efeitos a 01/01/2009 e termo em 31/03/2009.”

16 - A ré remeteu ao autor o escrito datado de 10 de Fevereiro de 2009, junto a fls. 33 do processo cautelar apenso, comunicando que “o contrato de trabalho a termo certo celebrado entre esta Empresa e V. Exa., em 26 de Dezembro de 2007, caducará no termo do prazo estipulado, ou seja, no dia 31 de Março de 2009.”

17 - Quando o autor foi, inicialmente, contratado para prestar trabalho à ré, em 16 de Novembro de 1999, foi-lhe atribuída a categoria profissional de “operador”, constante do Acordo de Empresa vigente na RTP - Radiotelevisão Portuguesa, SA, tendo sido enquadrado no nível 7 da respectiva tabela salarial, designadamente, nos termos daquele acordo, e por não ter experiência anterior, com uma remuneração inferior à remuneração base (85%) e que era então de 140.191$00 (cento e quarenta mil cento e noventa e um escudos)

18 - A remuneração do autor foi sendo, sucessivamente, actualizada, nas sucessivas renovações do contrato de trabalho a termo inicialmente celebrado.

19 - Em Fevereiro de 2005 foi subscrito entre a RTP e diversas organizações sindicais um novo Acordo de Empresa, no caso um Acordo Colectivo de Trabalho, no qual se previu que a categoria de Operador de Imagem, passaria a ter uma denominação diferente, no caso, Técnico de Imagem ou Operador de Câmara, como vulgarmente é designada a função, e que é a que consta dos documentos n.ºs 14 a 38, juntos a fls. 58 a 82 dos autos; esta categoria subdivide-se em três níveis de desenvolvimento de carreira ND1, ND2 e ND3

20 - Entre 31 de Março de 2004 e 31 de Dezembro de 2007, a ré pagou ao autor, mensalmente, a quantia de € 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta euros).

21 - O autor utilizava a cantina da ré, quer durante os períodos de vigência dos designados “contrato de trabalho a termo”, quer durante os períodos de vigência do designado “contrato de prestação de serviços”; qualquer pessoa que se desloque às instalações da ré por força de uma qualquer relação contratual tem acesso à cantina da ré.

22 - Os meios e equipamentos que o autor utilizava eram propriedade da ré ou das suas antecessoras, quer durante os períodos de vigência dos designados “contrato de trabalho a termo”, quer durante os períodos de vigência do designado “contrato de prestação de serviços”; o autor usava os instrumentos ou equipamentos que em cada momento se encontravam disponíveis nos locais onde executava o serviço de operador de imagem.

23 - O autor cumpria horários durante os períodos de vigência dos designados “contrato de trabalho a termo”.

24 - O autor durante os períodos de vigência do designado “contrato de prestação de serviços” prestava serviço à ré durante os dias e períodos diários por esta pré-determinados de acordo com os tempos previsíveis de duração da gravação dos programas em cujas equipas de operadores de imagem o autor estava inserido.

25 - O autor durante os períodos de vigência do designado “contrato de prestação de serviços” prestava serviço à ré integrado em equipas de filmagens ou captação de imagem organizadas conjugadamente ou em complementaridade com os outros operadores de imagem que desempenhavam tais tarefas, fossem trabalhadores da ré com contrato de trabalho ou com contrato de prestação de serviços, designadamente quanto aos dias previstos para as folgas, havendo um mapa mensal com indicação dos dias de trabalho e dos dias folga de cada um dos operadores de imagem, bem como um mapa diário com a distribuição dos operadores de imagem pelos estúdios de filmagem e respectivos programas e indicação dos períodos previsíveis das filmagens, sendo que o mapa diário era sempre distribuído e conhecido ou confirmado de véspera, embora observasse sempre os dias de folga constantes do mapa mensal.

26 - O autor durante os períodos de vigência do designado “contrato de prestação de serviços” tinha de estar nos locais e horas de gravação indicados nos referidos mapas diários, do que tinha prévio conhecimento por consulta do documento que se encontrava disponível na empresa ou por indicação verbal dos responsáveis e coordenadores técnicos das equipas de filmagens.

27 - O autor, durante os períodos de vigência do designado “contrato de prestação de serviços”, tal como durante os períodos de vigência do “contrato de trabalho a termo certo”, no exercício das tarefas de operador de imagem recebia ordens dos realizadores.

28 - O autor durante os períodos de vigência do designado “contrato de prestação de serviços” nunca gozou férias e nunca lhe foi pago o subsídio de férias ou qualquer remuneração pelo facto de não ter gozado férias.

29 - Durante os períodos de vigência do designado “contrato de prestação de serviços” nunca foi pago subsídio de Natal ao autor e nunca foram efectuados descontos pela ré para a segurança social, nem nunca lhe foram pagas horas extraordinárias, nem qualquer subsídio de turno, subsídio de refeição, subsídio de horário irregular, subsídio de transporte ou subsídio por trabalho nocturno.

30 - O autor trabalhou exclusivamente para a ré, quer durante os períodos de vigência dos designados “contrato de trabalho a termo”, quer durante os períodos de vigência do designado “contrato de prestação de serviços”, sendo as prestações pecuniárias pagas pela ré os seus únicos rendimentos do trabalho.

31 - Na sequência da elaboração do plano de produção para o ano de 2008 e da análise comparativa do mesmo com plano anos anteriores, a ré chegou à conclusão que, por força do número de programas cuja produção era necessário efectuar em 2008, os recursos humanos que tinha ao seu dispor não eram suficientes para assegurar as suas necessidades de trabalho, situação que se prolongou no primeiro trimestre de 2009.

32 - No ano de 2008 ocorreram os Jogos Olímpicos na China, o Campeonato Europeu de Futebol, eleições para a presidência norte-americana, eleições regionais nos Açores, Rock in Rio e previa-se a cimeira para ratificação do Tratado de Lisboa, acontecimentos de grande interesse televisivo que tinham de ser cobertos pela ré, relatando-os enquanto notícia e fazendo diversos programas sobre os mesmos, e que implicaram um acréscimo de trabalho, designadamente na área da produção.

33 - A ré faz a aplicação do Acordo Colectivo de Trabalho a todos os seus trabalhadores, quer sindicalizados, quer não sindicalizados.

Fundamentação de direito

Quanto à 1.ª questão (nulidade da sentença prevista na alínea d) do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil – omissão de pronúncia):

A recorrente vem arguir a nulidade da sentença por omissão de pronúncia alegando que aquela não determinou a dedução, aos comummente designados salários intercalares, dos valores auferidos pelo recorrido em actividades iniciadas após o termo da sua relação contratual com a recorrente.

 A omissão de pronúncia geradora da nulidade da alínea d) do nº1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil supõe que se silencie uma questão que o tribunal deva conhecer por força do nº2 do art. 660.º do mesmo corpo de leis.

 Temos de convir que a razão está do lado da recorrente.

 Efectivamente, a ré alegou, no seu requerimento em que se pronunciou sobre a resposta à contestação apresentada pelo autor, no qual este ampliou o pedido inicialmente formulado, que havia obtido informações que a levavam a crer que o autor iria começar a trabalhar.

Tendo como epígrafe –“Compensação em caso de despedimento ilícito”, dispõe o art. 390.º do Cód. Trab.:

1 – Sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do nº 1 do artigo anterior, o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixar de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento.

2 – Às retribuições referidas no número anterior deduzem-se:

a) As importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento;

b) A retribuição relativa ao período decorrido desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento;

c) O subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período referido no nº 1, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social.

 A sentença sindicada apenas mandou deduzir a importância referida na alínea c).

 Uma vez que a presente acção foi intentada em 6.02.2009, tendo o autor sido despedido com efeitos reportados a 31.03.2009, e o pedido de declaração da ilicitude do despedimento (em articulado superveniente) em 13.04.2009, não tem aqui aplicação a alínea b).

 No que concerne à alínea a) importa referir que a dedução aí prevista visa aproximar, na medida do possível, o montante condenatório ao prejuízo suportado em concreto pelo trabalhador, assim se evitando situações, eticamente reprováveis, de dupla captação de rendimentos.

 A dedução dos rendimentos do trabalho auferidos pelo trabalhador em actividades iniciadas posteriormente ao despedimento constitui um facto extintivo do direito do autor; daí que se imponha que essa problemática fique resolvida, por regra e sob a iniciativa alegatória – ao menos condicional – do empregador, na acção que afirme a ilicitude do despedimento.

 Assim: se os “rendimentos paralelos” estiverem provados e quantificados naquela acção, a respectiva sentença deduzi-los-á aos salários intercalares, condenando o empregador em quantia certa; se essa quantificação não resultar apurada, a condenação reportar-se-á ao que vier a ser posteriormente liquidado, nos termos do art. 661.º, nº 2, do Cód. Proc. Civil; porém, se a questão não tiver sido sequer suscitada pela parte a quem incumbe o respectivo ónus, fica irremediavelmente precludida a faculdade de vir a operar-se a dedução no tocante a rendimentos porventura auferidos entre o despedimento – por actividade iniciada após a sua efectivação – e o encerramento da discussão em 1.ª instância.

 Uma vez que a questão foi suscitada pela ré mas foi silenciada na decisão sindicada, a mesma é nula por omissão de pronúncia, nulidade esta que ora se declara, procedendo, assim, quanto a esta questão, as conclusões do recurso, com a consequência prevista no art. 715.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil, o que significa que, caso a ré seja condenada a pagar ao autor os salários intercalares haverá que deduzir a estes a quantia que vier a ser posteriormente liquidada relativa às importâncias que o autor aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento.

Quanto à 2.ª questão (alteração da matéria de facto que vem fixada da 1.ª instância):

 (...)

 Pois bem, é com base nestes princípios que se passa a aqui-latar do mérito do recurso no que tange à questão que ora nos ocupa, ou seja, saber se existem razões válidas para alterar, nos termos pretendidos, a matéria de facto, tendo em atenção o despacho que a decidiu (fls. 417 a 430) e os depoimentos prestados a cuja audição procedemos e que a recorrente, em parte, transcreve.

Pretende a recorrente que os factos provados 30- e 33- sejam considerados não provados alegando que do primeiro não foi produzida qualquer prova e que a prova produzida em relação ao segundo impunha decisão diversa.

O teor desses factos é o seguinte:

30 - O autor trabalhou exclusivamente para a ré, quer durante os períodos de vigência dos designados “contrato de trabalho a termo”, quer durante os períodos de vigência do designado “contrato de prestação de serviços”, sendo as prestações pecuniárias pagas pela ré os seus únicos rendimentos do trabalho.

33 - A ré faz a aplicação do Acordo Colectivo de Trabalho a todos os seus trabalhadores, quer sindicalizados, quer não sindicalizados.

 Consoante resulta do resulta do despacho que decidiu a matéria de facto o facto provado 30- fundamentou-se no depoimento de todas as testemunhas inquiridas sobre tal matéria, ou seja, as testemunhas PGHPS, JMMM, FJCF e AFS, as quais, embora não pudessem garantir com cem por cento de certeza que o autor não trabalhou para outras entidades nesses períodos, afiançaram que nunca tiveram conhecimento de que o tivesse feito e disseram que as tarefas eram cansativas e não deixavam grande margem para o autor se poder dedicar a outras actividades profissionais e teve-se ainda em conta a presunção judicial resultante da experiência comum de que naquela actividade teria havido conhecimento no meio, caso o autor tivesse exercido outras funções e ainda o facto de o contrato de prestação de serviços exigir exclusividade, o que também sucedia no âmbito dos contratos de trabalho a termo segundo as testemunhas inquiridas; o facto provado 33- teve por base o depoimento de todas as testemunhas inquiridas sobre tal matéria, designadamente as testemunhas MHMRPS e LMCBCC que trabalham no departamento de recursos humanos da ré e confirmaram que esta aplica o ACT a todos os trabalhadores.

Nenhum reparo merece esta matéria de facto.

 No que concerne ao facto provado 30-, embora se aceite que “concorrência” e “exclusividade” não são e sinónimos - só à primeira se refere o contrato de prestação de serviços - e que o uso da presunção se revela abusivo por alargar a base da presunção a entidades diversas das três empresas de televisão (RTP, SIC e TVI), entendemos que os depoimentos prestados fundamentam a convicção a que se chegou.

 Se bem virmos as coisas estamos perante um facto negativo pois ele equivale a perguntar se o autor não trabalhou para entidades diversas da ré e, para os factos negativos, o tribunal tem de contentar-se com prova razoavelmente satisfatória e não com uma prova produzida em termos categóricos (Alberto dos Reis “Código de Processo Civil Anotado” vol. III, pág. 287).

 No que ao facto provado 33- respeita é de salientar o depoimento das testemunhas VMTLPL, técnico de iluminação, trabalhador da ré desde 1988 que declarou eu não era sindicalizado e aplicavam-me o Acordo e VCF, técnico administrativo, e trabalhador para a ré, exercendo as funções de técnico administrativo desde 1997 que disse esse Acordo (em vigor em 2005) era para todos os trabalhadores e MHMRFO urista da Direcção de Recursos Humanos da ré que declarou que o ACT do Sindicato dos Jornalistas é aplicado não só aos seus associados, como aos Jornalistas, aí a empresa aplicou aos Jornalistas, apenas, que não sendo associados a nenhum sindicato, tenham a categoria de Jornalistas e que todos os outros trabalhadores que não são sócios, nem associados a nenhum sindicato, nós aplicamos o único possível que é o do SMAV, sendo esclarecedor a respeito do depoimento desta testemunha toda transcrição que do mesmo faz a recorrente..

O facto provado 27- tem o seguinte teor:

27 - O autor, durante os períodos de vigência do designado “comtrato de prestação de serviços”, tal como durante os períodos de vigência do “contrato de trabalho a termo certo”, no exercício das tarefas de operador de imagem recebia ordens dos realizadores.

 Pretende também a recorrente que este facto provado seja considerado não escrito por conter matéria conclusiva ou, caso assim se não entenda, que o mesmo passe a ter a seguinte redacção:

 O autor, durante os períodos de vigência do designado “contrato de prestação de serviços”, tal como durante os períodos de vigência do “contrato de trabalho a termo certo”, no exercício das tarefas de operador de imagem, recebia ordens dos realizadores, ordens essas sem as quais não é possível proceder à gravação de imagens em estúdio.

 A respeito da distinção entre matéria de facto e matéria de direito escreveu-se no Ac. desta Relação de 22.01.04 (CJ, Ano XXIX, T. I, págs. 79 a 87), que a distinção entre aquilo que conforma matéria de facto e aquilo que corresponde a matéria de direito é uma questão deveras complexa e delicada. A linha divisória não tem carácter fixo, dependendo muito dos termos da causa, bem como da estrutura das normas aplicáveis.

 Alberto dos Reis (“Código de Processo Civil Anotado”, vol. III, págs. 206 e 207) refere:

a) É questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior. b) É questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei.

 Mas logo adverte que se é fácil enunciar critérios gerais de orientação, abundam as dificuldades de ordem prática já que se relativamente a certas expressões podemos concluir seguramente que correspondem a matéria de facto ou a matéria de direito, outras são susceptíveis de integração ambivalente: consoante o contexto, ora se integram no campo dos factos, ora nos aparecem como categorias jurídicas e que as dificuldades de delimitação verificam-se, também, no que concerne aos juízos de valor que tanto integram normas jurídicas como se poderão, por vezes, situar no plano dos factos.

Antunes Varela (RLJ, Ano 122.º, págs. 209 e segs.) entende que os factos, no campo do direito processual, abrangem, principalmente embora não exclusivamente, as ocorrências concretas da vida real. Nos juízos de facto (juízos de valor sobre a matéria de facto) haverá que distinguir entre aqueles cuja emissão se há-de apoiar em simples critérios do bom pai de família, do homem comum, e aqueles que na sua formulação apelam essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador. Enquanto os primeiros estão fundamentalmente ligados à matéria de facto, os segundos estão mais presos ao sentido da norma aplicável ou aos critérios de valorização da lei.(...)

 Assim, entendeu-se no Ac. do STJ de 03.05.00 (BMJ nº 497, pág. 315) que são factos os juízos que contenham a subsunção a um conceito geralmente conhecido que seja de uso corrente na linguagem comum, sendo, ainda, factos as relações jurídicas que sejam elementos da própria hipótese de facto da norma.

 Os juízos de valor continuam, pois, a ser matéria de facto, quando baseados em critérios do homem comum ou mesmo técnico especializado, (não ligado ao mundo do direito).

 No acórdão do mesmo STJ 08.11.95 (CJ/STJ, Ano III, Tomo III, pág. 293) foi entendido que como critério geral de distinção pode dizer-se que é questão de facto tudo o que vise apurar ocorrências da vida real, eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior, bem como o estado, a qualidade ou a situação real das pessoas ou das coisas.

A expressão receber ordens é matéria de facto, visto que se trata de uma expressão de uso popular, em sentido comum, sendo como tal entendida pela generalidade das pessoas e genericamente aceite como traduzindo um facto não sendo necessário qualquer estudo prévio para se saber o seu alcance.

 A redacção sugerida pela recorrente extravasa claramente a matéria alegada e embora as respostas aos quesitos não tenham de ser meramente afirmativas ou negativas, podendo ser restritivas ou explicativas, ou ambas as coisas, necessário é que elas se contenham dentro do âmbito da matéria quesitada.

*

 Pretende, igualmente, a recorrente que este Tribunal considere provada matéria de facto por ela alegada nos seguintes arts. da contestação:

74.º

 Na verdade, no caso sub judice, a execução dos serviços contratados ao A. pressupunha a utilização de meios e equipamentos que, pelo seu custo e complexidade técnica, não são, naturalmente, passíveis de ser adquiridos por particulares.

75.º

 Pelo que, tornava-se menos oneroso para a Ré e economicamente viável para o A. ser aquela a dispensar esses meios ao A., do que suportar indirectamente o custo acrescido que significava remunerar a utilização dos meios técnicos do A.

E propõe que seja dado como provado que:

A execução dos serviços contratados ao A pressupunha a utilização de meios e equipamentos que, pelo seu custo, complexidade técnica e necessidade de compatibilização com os meios e equipamentos da Ré, não são passíveis de ser adquiridos por particulares.

 Trata-se de matéria conclusiva que apenas se poderá extrair de factos – e é disso que se cuida - que, porventura, se considerem demonstrados, razão pela qual não pode ser entendida como matéria de facto e, como tal, nuca poderia ser objecto de fixação no elenco dos factos assentes.

 Efectivamente, como é jurisprudência constante do STJ (vide a propósito o Ac. de 23.09.2009 revista nº 238/06.7TTBGR.S1, www.dgsi.pt) a previsão do nº 4 do art. 646.º do Cód. Proc. Civil é de aplicar também, analogicamente, nas situações em que esteja em causa um facto conclusivo e nas demais que se reconduzam, afinal, à formulação de um juízo de valor extraído dos factos concretos, objecto de alegação e prova.

 Pretende, finalmente, a recorrente que se considere provado que [o] Autor se fazia substituir na execução da actividade contratada.

 Fundamenta esta pretensão no depoimento das testemunhas ASASFS e JMMM.

 Ora, a testemunha ASASFS que trabalha para a ré desde 1975, desempenhando actualmente as funções de Director de Meios de Produção afirmou Eu acho que isso aconteceu (...).Fazia-se substituir por uma pessoa, ou seja, no contrato estava ele (o autor) fazer-se substituir e acrescentou concretamente com ele, se me perguntar, não sei.

 Por seu turno, a testemunha FJCF Operador de Televisão trabalhador da ré desde 1977 desempenhando, desde 2002, as funções de Chefe de Departamento de Exploração Operacional referiu que, com ela testemunha o autor não se fez substituir (comigo, directamente, não aconteceu).

 É certo que a testemunha JMMM, trabalhador da ré desde 1980, sub-director de produção técnica, desde 2006, tendo exercido anteriormente as funções de Chefe de Departamento de Exploração Operacional referiu pensar que o autor se fez substituir. Contudo, apesar de instada para indicar nomes de pessoas que o autor tivesse indicado para o substituir, não conseguiu indicar qualquer nome.

Aqui chegados mister é, pois, concluir que nenhum fundamento existe para proceder à alteração da matéria de facto nos termos pretendidos pela recorrente.

 O tribunal recorrido apresentou uma motivação especialmente cuidada da decisão da matéria de facto, revelou uma análise crítica às provas produzidas e especificou adequadamente os fundamentos decisivos para a determinação da sua convicção.

 Importa sublinhar uma vez mais que, no nosso ordenamento jurídico vigora, o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre - art.655.º do Cód. Proc. Civil -, segundo o qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação quanto à natureza de qualquer delas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido. No tocante ao julgamento da matéria de facto refere o Tribunal Constitucional, no Ac. de 3.10.2001, (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 51.°, págs. 206 e segs.) A garantida do duplo grau de jurisdição não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas, e que não se pode perder de vista que na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e factores que não são racionalmente demonstráveis, de tal modo que a função do Tribunal de 2ª instância deverá circunscrever-se a apurar da razoabilidade da convicção probatória do 1º grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos.

 A questão é saber a convicção vertida nas respostas cabe, razoavelmente, nesses elementos? Esses elementos suportam ou não essa convicção? O Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção do tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os mais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si. É este também o sentido da jurisprudência do STJ que refere: a análise da prova gravada não importa a assunção de uma nova convicção probatória, mas tão só a averiguação da razoabilidade da convicção atingida pela instância recorrida (Ac. STJ, de 13.03.2002, Revista n°58/03, 7.ª Secção, Sumários, Março/2003 www.stj.pt);

No caso os fundamentos apresentados pela recorrente não são suficientes para porem em causa as respostas dadas pelo tribunal recorrido que subscrevemos na íntegra.

 E, assim sendo, este tribunal não tem qualquer justificação para poder alterar a decisão sobre matéria de facto que assenta numa convicção adequadamente justificada, sem que a impugnação deduzida a tenha conseguido pôr em causa.

 Deste modo, não podem proceder os fundamentos da pretendida alteração ficando prejudicado o conhecimento das questões de direito que pressupunham uma alteração da matéria de facto nos termos pretendidos pela recorrente.

Quanto à 3.ª questão (qualificação da relação jurídica que vigorou entre as partes no período compreendido entre 1.03.2004 e 31.12.2007):

 A este respeito, a controvérsia das partes reconduz-se à questão de saber se a relação jurídica entre ambas existente no período compreendido entre 1 de Março de 2004 e 31 de Dezembro de 2007 deve ser qualificada como contrato de trabalho subordinado – é a tese do autor – ou como contrato de prestação de serviço – é o entendimento ré.

 A sentença sindicada subscreveu a tese do autor no que respeita à qualificação do vínculo.

 Contra esta decisão se insurge a ré, que continua a reconduzir a relação existente a um contrato de prestação de serviços, alicerçada embora, pelo menos em parte, na pretendida alteração da matéria de facto, que não foi por nós acolhida.

Vejamos, então, como qualificar essa relação.

 Para tal tarefa, importa, antes de mais, definir qual o regime jurídico aplicável a essa qualificação, o que tem particular relevância no que toca ao regime de prova dos factos reveladores da eventual natureza laboral dos mesmos, já que o Código do Trabalho de 2003 (CT2003) aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto e entrado em vigor em 1 de Dezembro de 2003, estabelecia, a esse respeito, na primitiva redacção do seu art. 12.º uma presunção, norma esta que veio a ser alterada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, estabelecendo o art. 12.º do Código do Trabalho de 2009 (CT2009), aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro, presunção em moldes semelhantes.

 Não estando em causa qualquer das situações especificamente previstas no art. 7.º da Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro que entrou em vigor no dia 17 de Fevereiro de 2009 e sendo que nada, nos autos, revela ou indicia, sequer, minimamente, que tenha havido qualquer alteração nos seus termos ou modo de execução, em momento posterior à entrada em vigor da nova redacção do art. 12.º, introduzida pela Lei nº 9/2006, de 20 de Março, entrada em vigor em 25 de Março de 2006 à qualificação da relação aqui em causa aplica-se o regime do CT2003, incluindo o seu art. 12.º, na sua redacção original.

 E interessa mencionar aqui que o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que, caso não funcione a dita presunção, por não preenchimento de algum dos seus requisitos cumulativos, pode o trabalhador provar que estão preenchidos os elementos constitutivos do contrato de trabalho, através da demonstração a efectuar dos pertinentes índices de laboralidade – melhor de factos que os integrem (vide, por todos, o Ac. de 16.12.2010, proferido no proc. nº 996/07.1TTMTS.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt).

 Dispõe o art. 12.º do CT2003, na sua redacção original:

 Presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente:

a) O prestador de trabalho esteja inscrito na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob a orientação deste;

b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;

c) O prestador do trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade;

d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade;

e) A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias.

 Consigna este preceito cinco requisitos, correspondentes a indícios a que é usual recorrer-se para caracterizar o contrato de trabalho, cuja verificação cumulativa tem como efeito o estabelecimento de um presunção legal, a favor do trabalhador, dispensando-o de provar outros elementos, de índole factual, integrantes do conceito subordinação jurídica e, pois, da noção de contrato de trabalho, cuja existência se firma, por ilação, demonstrados que sejam aqueles requisitos – arts. 349.º e 350.º, nº 1, do Cód. Civil.

 Em tal caso, ao empregador cabe provar factos tendentes a ilidir a presunção de laboralidade, ou seja, factos reveladores da existência de uma relação jurídica de trabalho autónomo – art. 350.º, nº 2, do Cód. Civil.

 Postas estas considerações de carácter genérico, regressemos ao caso que nos ocupa.

 Vem provado que, durante o período aqui em causa, de vigência do designado contrato de prestação de serviços:

- o autor prestava serviço à ré integrado em equipas de filmagens ou captação de imagem organizadas conjugadamente ou em complementaridade com os outros operadores de imagem que desempenhavam tais tarefas, fossem trabalhadores da ré com contrato de trabalho ou com contrato de prestação de serviços, designadamente quanto aos dias previstos para as folgas, havendo um mapa mensal com indicação dos dias de trabalho e dos dias folga de cada um dos operadores de imagem, bem como um mapa diário com a distribuição dos operadores de imagem pelos estúdios de filmagem e respectivos programas e indicação dos períodos previsíveis das filmagens, sendo que o mapa diário era sempre distribuído e conhecido ou confirmado de véspera, embora observasse sempre os dias de folga constantes do mapa mensal;

- o autor, no exercício das tarefas de operador de imagem, recebia ordens dos realizadores;

- os meios e equipamentos que o autor utilizava eram propriedade da ré ou das suas antecessoras; o autor usava os instrumentos ou equipamentos que em cada momento se encontravam disponíveis nos locais onde executava o serviço de operador de imagem;

- o autor prestava serviço à ré durante os dias e períodos diários por esta pré-determinados de acordo com os tempos previsíveis de duração da gravação dos programas em cujas equipas de operadores de imagem;

- o autor tinha de estar nos locais e horas de gravação indicados nos referidos mapas diários, do que tinha prévio conhecimento por consulta do documento que se encontrava disponível na empresa ou por indicação verbal dos responsáveis e coordenadores técnicos das equipas de filmagens;

- entre 31 de Março de 2004 e 31 de Dezembro de 2007, a ré pagou ao autor, mensalmente, a quantia de € 1250,00.

 Perante este acervo factual, não pode deixar de considerar-se, que o autor prestou a sua actividade, cumprindo um horário determinado pela ré, nas instalações desta, com instrumentos fornecidos pela ré, sendo remunerado em função do tempo despendido, durante mais de 90 dias, ininterruptamente.

 Tem, outrossim, de concluir-se que o autor se encontrava inserido na estrutura organizativa da ré e realizava a sua prestação sob as orientações desta.

 Mostram-se, por conseguinte, verificados todos os requisitos da presunção de laboralidade consignada no transcrito art. 12.º do Código do Trabalho de 2003.

 A ré não demonstrou qualquer facto com virtualidade para, de algum modo, ilidir a presunção legal de subordinação jurídica inerente à verificação cumulativa daqueles requisitos, sendo, para o efeito, irrelevantes o nome que as partes deram ao contrato (“prestação de serviços”) e as referências feitas no escrito que o formalizou à possibilidade de substituição do autor por terceiro, ao facto de se ter estabelecido que o objecto do contrato era uma prestação de resultado em regime de independente e que o autor não estaria sujeito a qualquer subordinação jurídica ou hierárquica às chefias da RTP-MP, SA apenas respondendo em função do resultado pretendido, que, na execução do mesmo, vieram a ser contrariadas.

 Também não pode atribuir-se ao facto de o autor nunca ter gozado férias, não ter auferido o respectivo subsídio, nem o subsídio de Natal e de ao autor nunca terem sido efectuados descontos pela ré para a segurança social, o efeito de destruir a referida presunção, no apurado contexto de execução do contrato, que durou mais de três anos e meio, pois, ainda que o autor se tivesse conformado, com a preterição daqueles efeitos típicos da relação de trabalho subordinado, de produção imperativa e prefixada por lei, essa preterição não tem virtualidade para conferir à relação jurídica desejada, e efectivamente actuada, natureza diferente da do contrato de trabalho (Júlio Manuel Vieira Gomes, “Direito do Trabalho”, Volume I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pág. 138).

 Nesta conformidade, é de concluir, como concluiu a 1.ª instância que o contrato celebrado entre o autor e a ré tem de ser qualificado como contrato de trabalho subordinado.

 Improcedem, por isso, quanto a esta questão, as conclusões da ré.

Quanto à 4.ª questão (validade do termo aposto no contrato celebrado em 26.12.2007 e, caso este seja válido, validade da sua renovação):

 A admissibilidade de modificação ou substituição de um contrato de trabalho por tempo indeterminado por um contrato de trabalho a termo, tanto na vigência do Decreto-Lei nº 781/76, de 28 de Outubro, como na vigência da versão originária do Regime Jurídico de Cessação do Contrato Individual e da Celebração e Caducidade do Contrato de Trabalho a Termo (LCCT) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro foi repetidamente reafirmada pela jurisprudência.

 Acontece que o art. 41.º-A da LCCT, aditado pelo art. 2.º da Lei nº 18/2001, de 3 de Agosto, veio estabelecer o seguinte:

 Sem prejuízo do disposto no art. 5.º, é nulo e de nenhum efeito o contrato de trabalho a termo que seja celebrado posteriormente à aquisição pelo trabalhador da qualidade de trabalhador permanente.

 Porém, tal norma não foi acolhida nos Códigos do Trabalho.

 Sucede que, anteriormente à vigência da Lei 18/2001, de 3 de Agosto, se entendia que a celebração de um contrato de trabalho a termo depois de as partes se encontrarem vinculadas por contrato de trabalho por tempo indeterminado, revogava este, validamente, porque se elas podiam revogar o contrato, por maioria de razão podiam transformá-lo de contrato sem termo em contrato a termo.

 Aprovados os Códigos do Trabalho, sem que tal disposição tenha transitado para eles, parece que deveremos voltar àquele entendimento da jurisprudência, uma vez que não vigora norma de conteúdo idêntico ao do referido art. 41.º-A da LCCT (Júlio Manuel Vieira Gomes, ob. cit., pág. 602, nota 1527 e Ac. do STJ de 27.03.2003, CJ/STJ Ano XI, Tomo I, págs. 281-283).

 Assim, deveremos entender que as partes quiseram, efectivamente, celebrar apenas o contrato de trabalho a termo, até pelo diminuto número de dias que mediou entre a outorga e a produção de efeitos, sendo certo que nenhum facto se provou em sentido diverso do ora afirmado. Ponto é que o termo aposto no contrato seja válido, quer dizer, que do contrato conste um motivo, que esse motivo faça parte do elenco de situações previstas, que o motivo exista de verdade e que, de facto, as funções que o trabalhador contratado foi exercer entronquem realmente nesse motivo.

 O contrato em causa foi celebrado em 16.12.2007, com início a 1 de Janeiro de 2008 e termo a 31 de Dezembro de 2008 e apresenta a seguinte justificação:

 O presente contrato é celebrado nos termos da alínea f) do nº 2 do artigo 129º do Código de Trabalho, justificando-se a aposição de um termo, pela circunstância de a contratação do trabalhador visar satisfazer as necessidades temporárias de trabalho decorrentes de um acréscimo excepcional de actividade, motivado para assegurar o funcionamento regular dos Estúdios, R... e meios de Pós-Produção do Centro de Produção da M..., considerados os planos de produção interna para 2008.

 Uma vez que o que está aqui em causa é a apreciação dos efeitos de factos ocorridos em momento anterior à entrada em vigor do CT/2009 logra aqui aplicação o CT/2003, diploma a que pertencem as disposições que, de ora em diante, viermos a citar sem indicação de origem.

 A primeira questão que colocada consiste em saber se a estipulação do prazo, se encontra justificada, em conformidade com o disposto na alínea e) do nº 1 do art. 131.º que tem antecedentes no 42.º da LCCT.

 Pese embora o inquestionável princípio da liberdade contratual, as partes não gozam, todavia, de faculdade irrestrita, aquando da fixação do conteúdo de todo e qualquer negócio jurídico. Umas vezes por imperativos da lei, sustentados em interesses de ordem pública, outras vezes em virtude da própria natureza dos negócios, é afastada a faculdade de estabelecer, para determinado negócio jurídico, conteúdo assente em arbitrariedades, que a lei ou os princípios de direito não consintam.

É por essa razão que, como diz Menezes Cordeiro (“Manual de Direito do Trabalho”, pág. 597), boa parte da lógica juslaboral consiste em restringir, no sentido considerado mais conveniente, o âmbito de liberdade das partes, seja aquando da própria constituição da relação laboral, seja a propósito do exercício das posições dela derivadas.

 Como se sabe, os contratos de trabalho são em regra celebrados por tempo indeterminado, em homenagem ao princípio constitucionalmente consagrado da segurança do emprego - art. 53.º da Constituição da República Portuguesa -, constituindo tal segurança e estabilidade de emprego a garantia do sustento do trabalhador e de sua família e (também) de uma boa harmonia familiar e social. Daqui promana, lógica e naturalmente que a contratação a termo, porque atenta contra o princípio da perdurabilidade, assume carácter de excepção devendo as entidades patronais socorrer-se dela apenas em situações excepcionais, em que a sua justificação seja apodíctica.

 Estabelecem-se, por isso, limites severos, quer à celebração do contrato a termo, quer à estipulação do seu conteúdo.

 O nº 1 do art. 129.º substituiu o sistema pré-vigente, baseado em elenco taxativo dos motivos que permitiam contratar a termo pela cláusula geral densificada com exemplos e complementada por situações de admissibilidade de contratação a termo fora daquela cláusula geral.

 Deste modo, passou a ser lícita a contratação a termo, independentemente do elenco legal constante do nº 2, sempre que se verifique necessidade temporária de trabalho, aferida segundo critérios empresariais – “necessidades temporárias da empresa”. Só há contratação lícita ao abrigo da referida cláusula geral quando objectivamente existam, reportadas a determinada realidade obrigacional, necessidades de trabalho subordinado, limitadas no tempo.

 A extensão da temporaneidade idónea para justificar a celebração do contrato a termo há-de ser dada pela duração da necessidade para cuja satisfação se celebrou o contrato a termo como resulta da segunda parte do nº 1 do citado preceito ao estabelecer uma relação necessária entre duração do contrato e motivo que o justifica.

 O nº 2 do art. 130.º considera sem termo o contrato de trabalho no qual a estipulação da cláusula acessória tenha por fim iludir as disposições que regulam o contrato sem termo, ou fora dos casos previstos no art. 129.º e o nº 1 daquele preceito consagra expressamente que o ónus da prova relativamente ao motivo justificativo da contratação cabe ao empregador.

 Para além disso, a celebração de contratos a termo tem de revestir a forma escrita e o contrato deve ser assinado por ambas as partes e conter as seguintes indicações: a) nome ou denominação e domicílio ou sede dos contraentes; b) actividade contratada e retribuição trabalhador; c) local e período normal de trabalho; d) data de início do trabalho; e) indicação do termo estipulado e do respectivo motivo justificativo; f) data de celebração do contrato e, sendo a termo certo, da respectiva cessação - art. 131.º, nº 1.

 E, nos termos da alínea do nº 4 do art. 131.º, considera-se contrato sem termo aquele em que falte a redução a escrito, a assinatura das partes, o nome ou denominação, ou, simultaneamente, as datas da celebração do contrato e do início do trabalho bem como aquele em que se omitam ou sejam insuficientes as referências exigidas na alínea e) do nº 1.

 As exigências formais que condicionam a admissibilidade do contrato de trabalho a termo visam, naturalmente, assegurar o esclarecimento do trabalhador perante a precariedade e a instabilidade do emprego e tutelar a segurança jurídica, prevenindo divergências entre as partes quanto à efectiva duração do contrato. O motivo justificativo do prazo estipulado deve, assim, estar devidamente indicado no contrato, com a menção dos factos e das circunstâncias concretas que integram esse motivo.

 Se o contrato não mencionar concretamente os factos e as circunstâncias que determinaram a sua celebração, ou se a situação concreta não preencher nenhuma das hipóteses enumeradas no art. 129.º ou se não constar do contrato a indicação do motivo justificativo, a consequência é a mesma: tem-se por inválida a estipulação do termo e o vínculo será considerado de duração indeterminada - art. 131.º, nº 4.

 Esta solução é, de resto, a única que se harmoniza com o pendor “rigorista” da contratação a termo, inspirada, como vimos, no propósito de prevenir dissídios (ou a mera divergência de expectativas) entre as partes, quanto à medida efectiva da perdurabilidade do contrato. Se assim não fosse, o problema da consistência da justificação para o termo do contrato suscitar-se-ia apenas, em princípio, depois de uma das partes (o empregador, por regra) dar como terminada a vinculação por esgotamento do prazo; e com isso ficaria a descoberto a consistência das expectativas do trabalhador na constância do vínculo, valor claramente atendido pelo legislador como prioritário neste tipo de contratos.

 As exigências da lei relativas à forma escrita do contrato e às indicações que devem constar das suas cláusulas constituem formalidades ad substantiam pelo que só motivos constantes do contrato podem ser objecto de apreciação do tribunal conforme jurisprudência uniforme, sendo totalmente irrelevante a afirmação entidade patronal de que o trabalhador sabia na data da celebração do contrato, quais os motivos que levaram à sua contratação, se estes não constarem no documento que o titula.

 Por outro lado, a exigência legal de justificação da aposição de termo poderia facilmente iludida se bastasse incluir no contrato de trabalho a menção de alguma das fórmulas genéricas que o art. 129.º nºs 2 e 3 estabelece, seja a da alínea a) do nº 2 – substituição directa ou indirecta de trabalhador ausente ou que, por qualquer motivo, se encontre temporariamente impedido de trabalhar – seja a alínea f) do mesmo nº 2 - acréscimo excepcional (e necessariamente temporário) da actividade -, ou qualquer outra, expressa de forma vaga e genérica.

 Se assim fosse e se o trabalhador viesse por em causa essa motivação, a entidade patronal conseguiria invocar na acção, com relativa facilidade, uma situação concreta enquadrasse no âmbito dalguma daquelas alíneas. E, por regra, não teria grande dificuldade em provar essa situação!

 Foi, aliás, esse o expediente utilizado, com alguma frequência durante os primeiros anos de vigência da LCCT, mas que a jurisprudência sempre entendeu com irregular e sempre repudiou.

 É necessário, em suma, que tal indicação permita duas coisas: a verificação externa da conformidade da situação concreta com a tipologia do art. 129.º e a constatação da realidade da própria justificação invocada face à duração estipulada para o contrato.

 Na verdade, a exigência legal da indicação de motivo justificativo é, como já vimos, uma consequência do carácter excepcional da contratação a termo: o contrato a termo só pode ser (validamente) celebrado para certos (tipos de) fins e na medida em que estes o justifiquem, e sem a indicação dos factos e das circunstâncias concretas que integram essa motivação não é possível proceder a essa verificação.

 Ora, a cláusula de motivação do contrato de trabalho a termo celebrado pelas partes, além de não permitir a verificação externa da conformidade da situação concreta com as situações exemplificativas constantes dos nºs 2 e 3 do citado normativo, não permite apreciar se a duração estipulada se ajusta à realidade da justificação invocada.

 Com efeito, o documento onde foi vertido o contrato consignou-se, como motivo justificativo do termo aposto o facto de – a contratação do trabalhador visar satisfazer as necessidades temporárias de trabalho decorrentes de um acréscimo excepcional de actividade, motivado para assegurar o funcionamento regular dos Estúdios, R... e meios de Pós-Produção do Centro de Produção da M..., considerados os planos de produção interna para 2008 - palavras utilizadas na alínea f) do nº 2 art. 129.º - necessidades temporárias de trabalho decorrentes de um acréscimo excepcional de actividade – nenhum sentido útil tendo os demais factos acrescentados, à laia de melhor fundamentação - funcionamento regular dos Estúdios, R... e meios de Pós-Produção do Centro de Produção da M..., considerados os planos de produção interna para 2008.

 De facto, desconhece-se em que consiste o funcionamento regular dos Estúdios, R... e meios de Pós-Produção do Centro de Produção da M... mas ainda que se aceite que ele corresponde à actividade normal daquelas unidades e que tal facto é do conhecimento do trabalhador, o certo é que só dons adivinhatórios, que o trabalhador, naturalmente não possui, permitiriam saber quais eram, afinal, planos de produção interna para 2008.

 Se esses planos se reconduziam aos programas sobre os eventos referidos no facto provado 32- (Jogos Olímpicos na China, Campeonato Europeu de Futebol, eleições para a presidência norte-americana, eleições regionais nos Açores, Rock in Rio e cimeira para ratificação do Tratado de Lisboa) como a ré alegou no sentido de demonstrar que as funções que o autor foi exercer entroncavam realmente no tal “acréscimo excepcional” de actividade, deveria a ré ter consignado expressamente os programas em causa em vez de ser referir a “planos de produção interna para 2008”, sem nada esclarecer.

Conforme tem sido jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal de Justiça, a mera utilização nas justificações apostas nos contratos de trabalho para fundar a aposição do termo das expressões legais redunda numa verdadeira injustificação, já que de concreto, em termos fácticos, nada é aduzido para subsumir as situações exemplificativas constantes daquele nº 2.

 Tendo em conta regime legal aplicável e o entendimento doutrinário e jurisprudencial referidos, não se pode concluir que o contrato em causa observe as ditas exigências de fundamentação.

 As referências para além de reproduzirem os termos legais, são vagas e genéricas, não permitindo aquilatar, à luz do regime e legal vigente e do entendimento supra referido, da verificação do nexo de causalidade entre os motivos invocados e o termo estipulado. Na verdade, esta motivação é manifestamente insuficiente, uma vez que a mesma não contém a menção expressa dos factos que a integram.

 Assim, não constando no contrato os concretos factos e circunstâncias que integram o termo e o motivo justificativo do contrato, dado o carácter genérico do indicado, a inobservância da formalidade ad substantiam afecta a validade da declaração, atento o disposto no artigo 220.º do Cód. Civil, dita a invalidade do termo.

 E a falta de menção expressa dos factos que integram o motivo justificativo, seja pelo recurso a fórmulas genéricas, seja pelo recurso a fórmulas legais contidas nas alíneas do art. 129.º, nº 2, seja pelo recurso a expressões vagas ou imprecisas não pode ser suprida pela alegação dos factos pertinentes na contestação em que a questão se suscite, o que constitui inequívoca demonstração do carácter ad substantiam da formalidade (Maria do Rosário Palma Ramalho “Direito do Trabalho” – Parte II, 3ª edição, págs. 278 e 279 e Pedro Romano Martinez, “Código do Trabalho, Anotado”, 4ª edição, pág. 285).

 O contrato a termo celebrado, com data de 26.12.2007, ter-se-á de considerar um contrato de trabalho por tempo indeterminado sem termo, nos termos do art. 131.º, nº 4.

 Significa isto que o autor, desde o dia em que voltou a trabalhar para a ré – 1 de Janeiro de 2008 –, o esteve através de um contrato de trabalho sem termo.

 Sendo, assim, como é, a comunicação da cessação do contrato por vontade da ré em 10.02.2009, configura um despedimento, ilícito, porquanto não precedido de processo disciplinar e tem as consequências que lhe foram apontadas na decisão sindicada.

Quanto à 5.ª questão (nível remuneratório a atribuir ao autor):

 O autor peticionou a sua integração num diferente nível remuneratório da sua categoria profissional, fundamentando tal pedido, entre outros factores, na circunstância de entre as partes ter existido um vínculo contratual anterior àquele que se iniciou em Março de 2004, o que mereceu acolhimento na decisão sindicada e daí o inconformismo da recorrente, que continua a defender que o autor só iniciou a sua antiguidade e categoria profissional em Março de 2004.

 O entendimento da recorrente não merece o nosso aval.

Vejamos, então, porquê.

 Ficou provado que, em 16 de Novembro de 1999, o autor foi admitido ao serviço da ré mediante um contrato de trabalho a termo certo, que mercê de sucessivas “renovações” apenas viria a cessar em 15 de Novembro de 2002, mediante comunicação da ré.

 Aquando da admissão foi atribuída ao autor a categoria de Operador que este manteve e que estava prevista no Acordo de Empresa então vigente (publicado no BTE, 1.ª Série, nº 20, de 29.05.1992, com as alterações publicadas no, 1.ª Série, nº 45, de 08.12.1995), sendo uma categoria profissional com duração de dois anos correspondentes à designada aprendizagem (Anexo I – 1.1.1 do AE) e que lhe permitiria evoluir, alternativamente, para as categorias de Operador de Imagem, Operador de Tratamento Imagem, Operador de Iluminação ou Operador de Áudio.

 De referir aqui que segundo o AE, a política salarial é constituída por uma linha de progressão vertical (níveis) e por outra linha de progressão horizontal (escalões).

 A progressão vertical dá-se através da evolução por promoção, a qual, nos termos da cláusula 28.ª do, depende da apresentação de uma proposta de promoção por parte da hierarquia do trabalhador concretamente em causa.

 Nas progressões horizontais, a evolução dá-se pelo mero decurso de tempo.

 A subida de escalão (progressão horizontal) depende, apenas, da permanência do trabalhador no escalão anterior por um período de 3 anos, podendo esse período ser antecipado para 2 anos, existindo informação favorável da chefia nesse sentido – anexo II do referido AE.

 Em 1 de Março de 2004, a ré readmitiu o autor ao seu serviço mediante o designado contrato de prestação de serviços, que, já vimos, revestir a natureza de contrato de trabalho por tempo indeterminado.

 Consoante resulta do disposto na alínea alínea j), do art. 122.º do CT/2003 é proibido ao empregador (f)azer cessar o contrato e readmitir o trabalhador, mesmo com o seu acordo, havendo o propósito de o prejudicar em direitos ou garantias decorrentes da sua antiguidade.

 Daqui decorre que a antiguidade do trabalhador deve ser salvaguardada, mormente, quando como no caso vertente, a um contrato de trabalho a termo, que atingiu a sua duração máxima, se segue um contrato de prestação de serviços.

 Por isso, tendo o autor trabalhado inicialmente entre 16 de Novembro de 1999 e 15 de Novembro de 2002 (3 anos) ele teria direito, no segundo ano - em 16.11.2001 - , à inerente categoria de operador de imagem e com a remuneração integral do nível 7.

 Quando o autor regressou em 2 de Março de 2004, para uma sucessão de escritos designados por “contrato de prestação de serviços” e seus aditamentos, o autor já tinha 3 anos de antiguidade e direito à categoria de operador de imagem. Devia auferir € 1235 mas recebia € 1250.

 Em 1 de Abril de 2006, com três anos de antiguidade na categoria de operador de imagem e com a entrada em vigor, em 01.03.2005, do ACT (publicado no BTE, 1.ª Série, nº 14, de 15.04.2005 objecto de alterações publicadas no BTE, 1.ª Série, nº 11, de 22.03.2006), o autor tinha direito a ver a anterior categoria profissional de operador de imagem, equiparada à nova categoria denominada técnico de imagem ou operador de câmara.

 Essa categoria subdivide-se em 3 níveis de desenvolvimento, o ND1, o ND2 e ND3.

 A remuneração do autor, que era de € 1250, equivale no ACT, à retribuição do ND2 escalão B (€ 1235 – nível salarial 22), que o autor reclama.

 Note-se que o art. 8.º do ACT, que dispunha sobre a aplicação da tabela salarial constante do anexo III do ACT expressamente referia no seu nº 2 que a integração processar-se-á no nível salarial que apresente menor desvio (por excesso ou por defeito) vindo ao caso referir que a retribuição prevista para o ND2 escalão A era de € 1165.

 Tal remuneração sofreu actualização em 1.01.2006, para € 1307,50.

 A partir de 1 de Janeiro de 2008, o autor passou a auferir a quantia mensal de € 955.

 São-lhe, assim, devidas as diferenças salariais, que lhe foram reconhecidas na decisão sindicada e que ascendem € 5962,50, improcedendo, também quanto a esta questão, as conclusões do recurso.

Quanto à 6.ª questão (direito do recorrido às prestações pecuniárias previstas no AE/1992 e ACT/2006 (subsídios de transporte e de refeição):

 Admitindo, embora sem conceder, que o vínculo contratual vigente entre as partes no período compreendido entre 1 de Março de 2004 e 31 de Dezembro de 2007 tinha natureza laboral, como efectivamente, lhe reconhecemos, aquando do análise da 3.ª questão, a recorrente insurge-se contra o facto de ter sido condenada no pagamento dos subsídios de refeição e de transporte.

 Tal condenação baseou-se no disposto no Acordo de Empresa, publicado no BTE, 1.ª Série, nº 20 de 29 de Maio de 1992, com as alterações publicadas no BTE, 1.ª Série, nº 45, de 08.12.1995, bem como do estabelecido no Acordo Colectivo de Trabalho publicado no BTE, 1.ª Série, nº 14, de 15.04.2005, que entrou em vigor em 1 de Março de 2005, com as alterações publicadas no BTE, 1.ª Série, nº 11, de 22 de Março de 2006, vigentes a partir de 1 de Abril de 2006, o que a recorrente não aceita, por violação do princípio da filiação contido no art. 552.º do CT/2003.

 Vejamos, então, em que medida a razão está, do lado da recorrente.

 A lei define o âmbito de aplicação pessoal das convenções colectivas. Elas obrigam os empregadores que as subscrevem e os inscritas nas associações de empregadores signatárias, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros quer das associações sindicais outorgantes – art. 552.º, nº 1 CT2003 que corresponde ao art. 7º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 9 de Dezembro.

 O que sucede é que este preceito à semelhança do seu antecessor tem, hoje, de ser interpretadas à luz da Constituição, e, especialmente, em função do seu art. 59.º, n.º 1, alínea a), que estabelece um princípio de trabalho igual salário igual (neste sentido vide, por todos o Ac. do STJ de 15.10.2003, doc. nº SJ200310150023344, www.dgsi.pt que aqui seguimos de perto).

 Sabe-se que o princípio trabalho igual salário igual, de matriz constitucional, pretendendo salvaguardar a igualdade retributiva, proíbe, enquanto afloramento do princípio da igualdade, as discriminações ou distinções sem fundamento material, designadamente, porque assentes em categorias subjectivas (Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, 11.ª edição, Coimbra, pág. 433).

 Nestes moldes, o princípio constitucional implica a inadmissibilidade de um tratamento salarial diferenciado pelo sexo ou por outros factores discriminatórios e apenas comporta a individualização de salários com base no mérito ou no rendimento, desde que sejam apurados mediante critérios e métodos objectivos e explícitos (idem, pág. 436).

 A diferenciação de salários relativamente a trabalhadores que detêm a mesma categoria profissional poderá assim resultar da diversa espécie ou natureza das tarefas desempenhadas, e porventura da qualidade ou valor útil da prestação, mas não já da filiação num sindicato, tanto mais que a constituição igualmente garante aos trabalhadores a liberdade sindical, que abarca a liberdade de inscrição no sindicato, incluindo na sua vertente negativa, como um direito de não inscrição num sindicato ou o direito de o abandonar – art. 55.º, nº 2, alínea a), da Constituição (Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3.ª edição revista, Coimbra, pág. 301.

 Nestes termos, é indiferente saber se a ré aplicava o acordo de empresa em vigor a todos os trabalhadores independentemente da sua filiação sindical, ou apenas o fazia em relação aos trabalhadores sindicalizados. O que importa reter é que o autor, devendo ser considerado como trabalhador subordinado, integrando uma certa categoria profissional, com referência a um determinado período de tempo, deverá auferir a remuneração correspondente a essa categoria por aplicação princípio trabalho igual salário igual, sobretudo se se tiver em consideração, conforme se comprova, que a ré faz a aplicação do Acordo Colectivo de Trabalho a todos os seus trabalhadores, quer sindicalizados, quer não sindicalizados.

 Quanto à aplicabilidade do princípio aos trabalhadores não filiados nos sindicatos outorgantes de acordos de empresa, vide, entre outros, os Acs. do STJ de 26.05.88, BMJ nº 377, pág. 402 e de 14.11.90, AD nº 350.º, pág. 268.

 É certo que a ré pagava ao autor as remunerações convencionadas no respectivo contrato até ao momento que operou a sua integração no quadro da empresa. Mas o pedido formulado na presente acção visa justamente obter a condenação da ré no pagamento das retribuições devidas tendo em conta a natureza jurídica da relação laboral efectivamente existente entre as partes. E havendo já sido reconhecida a justeza de uma tal qualificação, o direito à retribuição deverá agora ser reequacionado - conforme foi peticionado - à luz das remunerações aplicáveis à categoria em que o autor devia encontrar-se inserido e de acordo com o enunciado princípio trabalho igual salário igual.

 Alega, ainda, a recorrente que o subsídio de transporte, apenas tem previsão convencional a partir da entrada em vigor do Acordo Colectivo de Trabalho, ou seja, a partir de 2005, não sendo devido durante a vigência do Acordo de Empresa.

 Mas não é assim.

 O subsídio de transporte estava já previsto na cláusula 46.ª-A do AE (publicado no BTE, 1.ª Série, nº 20, de 29.05.1992, com as alterações publicadas no BTE, 1.ª Série, nº 45, de 08.12.1995) que dispunha que [t]odos os trabalhadores da RTP têm direito a um subsídio de transporte de valor correspondente ao passe social L12 que será pago com o salário do mês a que respeita.

 Improcedem, por isso, também, quanto a esta questão, as conclusões da ré, cujo inconformismo se reporta, exclusivamente, ao facto de o autor não ter direito ao pagamento dos subsídios de transporte e refeição, sem pôr em causa a respectiva liquidação.

Decisão

Pelo exposto, acorda-se em julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência:

- declarar nula a sentença na parte em que não determinou a dedução, aos comummente designados salários intercalares, dos valores auferidos pelo autor em actividades iniciadas após o termo da sua relação contratual com a ré;

- alterar a sentença recorrida ordenando que ao montante referido na alínea c) do dispositivo sejam também descontadas as importâncias que o autor tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento, quantia esta a liquidar, também, em execução de sentença;

- manter, no mais, a sentença, recorrida.

 Custas pela ré, sem prejuízo da repartição de custas na acção executiva.

Lisboa, 8 de Maio de 2013

Isabel Tapadinhas

Leopoldo Soares

José Eduardo Sapateiro (voto a decisão mas não subscrevo parte dos fundamentos que se acham sintetizados nos Pontos II, VI e VII do Sumário)

VOTO DE VENCIDO

APELAÇÃO - Proc.º nº 474/09.4TTLSB.L1

No que toca ao acórdão respeitante ao processo acima identificado voto a decisão mas não subscrevo parte dos fundamentos sobre o qual a mesma se radica e que se acham sintetizados nos Pontos II, VI e VII do Sumário.

Tenho sérias dúvidas, por um lado, de que se possa falar verdadeiramente de uma livre e consciente revogação de um contrato de trabalho por tempo indeterminado e à sua subsequente e voluntária substituição por um contrato de trabalho a termo certo, numa situação como a dos autos, em que, desde logo, existe uma divergência de raiz quanto à natureza do vínculo que as uniu no período intermédio que está aqui em causa - e em que foi formalmente firmado um contrato de prestação de serviços, que para o Autor esconde ou camufla um vínculo laboral, ao contrário da tese da Ré que defende a correspondência entre o referido clausulado e a realidade da relação profissional efetivamente estabelecida -, vindo a natureza laboral do mesmo somente a ser reconhecida, posteriormente e por via judicial.

Entendo, por outro lado, que apesar de não se achar expressamente consagrada nos Código do Trabalho de 2003 e 2009 uma norma idêntica à do artigo art.º 41.º-A da LCCT, continua a ser defensável, no quadro dos regimes decorrentes de tais diplomas legais, que o princípio nela estabelecido continua a vigorar, não estando, por força do princípio constitucional da segurança e estabilidade do emprego, na livre disponibilidade das partes, a substituição de uma relação laboral por tempo indeterminado por uma relação de trabalho a termo certo ou incerto.

No que toca à segunda linha da fundamentação com que estou em desacordo prende-se com a aplicação da regulamentação coletiva a todos os trabalhadores de uma dada empresa, independentemente de estarem ou não filiados no sindicato subscritor ou abrangidos pela regulamentação coletiva em questão, em nome do princípio da igualdade, pois entendemos que tal aplicação tem, de ser devidamente conjugada e confrontada com os princípios da liberdade sindical, designadamente, na sua vertente de liberdade de filiação, e do direito da contratação coletiva, sob pena destas realidades ficarem esvaziadas de conteúdo, sentido e alcance.

A descrita discordância não afeta o julgamento final feito no Acórdão, pois sempre levaria a considerar o último período considerado como sendo de trabalho - ainda que por tempo indeterminado - e a comunicação de caducidade um despedimento ilícito, tendo, no que à outra questão respeita, ficado provado que a Ré aplica a regulamentação coletiva de forma indistinta aos trabalhadores sindicalizados e não sindicalizados, o que sempre conduziria à aplicação do seu clausulado ao vínculo dos autos.

Lisboa, 08 de Maio de 2013

José Eduardo Sapateiro

SANÇÃO DISCIPLINAR CONSERVATÓRIA - PROCESSO DISCIPLINAR - NOTA DE CULPA - NULIDADE - CONHECIMENTO OFICIOSO

Proc. Nº 159/09.1TTLRS.L1-4             TRLisboa                 22.05.2013

I – Quando a um trabalhador lhe é comunicada a intenção do empregador o despedir com justa causa, com fundamento nos comportamentos que lhe são imputados na Nota de Culpa, o mesmo é “encaminhado” por aquele para as normas reguladoras do procedimento disciplinar especial constante dos artigos 411.º e seguintes do Código do Trabalho de 2003, encontrando-se a mesma, por seu turno, vinculada a tais declaração, intenção e opção, implicando essa vinculação o cumprimento estrito das disposições legais em questão, o que significa que ela não pode descurar as exigências formais e materiais que lhe são impostas pelo legislador laboral, por saber, a partir de dada altura, que já não vai despedir o trabalhador arguido. 

II – A circunstanciação da Nota de Culpa, enquanto narrativa e enquadramento, em termos de tempo, modo e lugar da sua verificação, das atuações de índole disciplinar assacadas ao arguido no correspondente procedimento disciplinar, constitui uma das pedras de toque da validade daquela, pois só assim é conferido ao empregado visado pela mesma e “ameaçado” com a aplicação da sanção máxima que é o despedimento, a possibilidade de exercer, em toda a sua plenitude e eficácia, o respetivo direito de defesa relativamente aos comportamentos que, na perspetiva da sua entidade empregadora, por violadores dos seus deveres laborais, possuem gravidade suficiente para quebrarem, irremediavelmente, a relação de confiança existente e fundarem a imediata cessação do contrato de trabalho.

III – Constituindo a falta de circunstanciação da Nota de Culpa, nos termos referidos, uma nulidade substantiva, ainda que com características particulares em termos de prazo de invocação e julgamento, a mesma é, nos termos do artigo 286.º do Código Civil, de conhecimento oficioso pelo tribunal (ainda que de recurso), desde que cumprido previamente o princípio do contraditório relativamente a tais matérias.

ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:

I – RELATÓRIO

AA, casado, maior, portador do Bilhete de Identidade n.º (…), emitido em 22/04/2008, NIF (…) e residente na Rua (…), Vivenda (…) n.º …, 1.º Direito, ..., 0000-000 ..., Loures, veio instaurar, em 16/02/2009, a presente ação de impugnação judicial de sanção disciplinar com processo especial, nos termos dos artigos 162.º e 170.º e seguintes do Código do Processo do Trabalho contra BB, SA, NIPC/NIF (…), com sede em (…) ..., ..., pedindo que seja determinada a anulação da sanção disciplinar de 10 dias de suspensão com perda de vencimento, alegando, para o efeito e em síntese, o seguinte:

- Ter sido admitido ao serviço da Ré, em Agosto de 2006, para, sob as suas ordens, direção e fiscalização, exercer as funções inerentes à categoria profissional de auxiliar de armazém, sendo que a pedido da entidade patronal, efectuou trabalho de motorista.

- Na sequência de processo disciplinar que lhe moveu, a Ré veio a sancioná-lo;

- Todavia, não praticou aqueles factos, razão pela qual a decisão disciplinar proferida no seio do referido processo deve ser alvo de “anulação”.     

*

Foi agendada data para a realização da Audiência de Partes, tendo a Ré sido citada para o efeito, em 24/04/2009, por carta registada com Aviso de Recepção, como resulta de fls. 61 desses mesmo autos.

*

Realizada tal Audiência de Partes no dia 22/06/2009, não foi possível conciliar as partes, dada a ausência do Autor, tendo sido determinado que os autos aguardassem a contestação da Ré, como veio a acontecer a fls. 68 e seguintes, tendo aquela impugnado os factos aduzidos pelo demandante e pugnado, por conseguinte, pela improcedência do pedido.

A Ré juntou com a contestação o processo disciplinar que instaurou contra o trabalhador (fls 75 e seguintes).

*

O Autor, após a renúncia de mandato promovida pelo seu advogado constituído (fls. 100), veio informar que tinha requerido proteção jurídica da nomeação de patrono e dispensa do pagamento dos seus serviços[1], que lhe veio a ser deferida pelos serviços competentes da Segurança Social (cfr. fls. 108 a 126 e 130). 

*

Foi proferido, a fls. 127 a 129 v.º, despacho saneador, onde foi dispensada a realização de Audiência Preliminar, considerada regularizada a instância, fixada a matéria de facto assente e elaborada base Instrutória (4 artigos), definido mo valor da causa (€. 30.000,00), admitidos os róis de testemunhas bem como o depoimento de parte do Autor e designado dia para a realização da Audiência de Discussão e Julgamento.

*

O Autor veio requerer a gravação da prova a produzir na Audiência de Discussão e Julgamento (fls. 131 a 133), tendo tal pedido sido indeferido por despacho judicial de fls. 134, que não foi objeto de recurso por parte do trabalhador.

*

Procedeu-se à realização da Audiência de Discussão e Julgamento com observância do legal formalismo (fls. 142 a 154), não tendo a prova aí produzida sido objeto de registo áudio.

Foi proferida a fls. 146 e 147 Decisão sobre a Matéria de Facto, não se encontrando nenhuma das partes presentes na sua leitura.

*

Foi então prolatada a fls. 148 e seguintes e com data de 04/12/2012, sentença que, a final, decidiu o litígio dos autos nos seguintes termos:

«Por tudo quanto se deixou exposto, o Tribunal julga totalmente improcedente a acção e, em consequência, a Ré absolve do pedido que, contra si, foi pelo Autor formulado.

Custas a cargo do Autor, sem prejuízo do apoio judiciário que beneficia.

Registe e Notifique.» 

*

O Autor, inconformado com tal sentença e depois de apresentar um requerimento manuscrito onde manifestava o seu desagrado pela forma como havia sido informado no e pelo tribunal, veio interpor, a fls. 166, recurso da mesma, que foi admitido a fls. 182 dos autos, como de Apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

*

O Apelante apresentou, a fls. 167 e seguintes, alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:

(…)

*

A Ré apresentou contra-alegações dentro do prazo legal, na sequência da sua notificação para o efeito, não tendo contudo formulado conclusões, limitando-se a pugnar pela manutenção da sentença recorrida (fls. 175 e seguintes).

*

Suscitando-se nos autos a eventual nulidade da Nota de Culpa, no que respeita a parte dos factos imputados ao Autor, por ausência de um circunstancialismo mínimo em termos de tempo, modo e lugar relativamente aos mesmos, bem como a possibilidade deste Tribunal da Relação de Lisboa conhecer oficiosamente de tal matéria, o relator deste recurso convidou o Ministério Público e as partes a pronunciarem-se sobre tal matéria, sendo que estas últimas o deveriam fazer no prazo de 10 dias.  

*

O ilustre magistrado do Ministério Público deu parecer no sentido da improcedência do recurso de Apelação, tendo-se pronunciado positivamente relativamente à questão suscitada pelo relator e antes enunciada (fls. 187 e 187 verso), que não foi objecto de resposta por parte do Autor e da Ré, dentro do prazo legal, apesar de notificados para esse efeito, nada tendo os mesmos referido igualmente acerca da aludida questão.   

*

Tendo os autos ido a vistos, cumpre apreciar e decidir.

II – OS FACTOS

            (…)

*

III – OS FACTOS E O DIREITO

É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 685.º-A e 684.º n.º 3, ambos do Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º n.º 2 do Código de Processo Civil).

*

A – REGIME ADJECTIVO E SUBSTANTIVO APLICÁVEIS

Importa, antes de mais, definir o regime processual aplicável aos presentes autos, atendendo à circunstância da presente acção ter dado entrada em tribunal em 16/02/2009, ou seja, antes da entrada em vigor das alterações introduzidas no Código do Processo do Trabalho pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13/10, que segundo o seu artigo 6.º, só se aplicam às acções que se iniciem após a sua entrada em vigor, tendo tal acontecido, de acordo com o artigo 9.º do mesmo diploma legal, somente em 1/01/2010.

Esta acção, para efeitos de aplicação supletiva do regime adjectivo comum, foi instaurada depois da entrada em vigor (que ocorreu no dia 1/1/2008) das alterações introduzidas no Código de Processo Civil pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24/08, e que só se aplicaram aos processos instaurados a partir de 01/1/2008 (artigos 12.º e 11.º do aludido diploma legal) bem como da produção de efeitos das mais recentes alterações trazidas a público pelo Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20/11 e parcialmente em vigor desde 31/03/2009, com algumas excepções que não tem relevância na economia dos presentes autos (artigos 22.º e 23.º desse texto legal), mas estas últimas modificações, centradas, essencialmente, na ação executiva, pouca ou nenhuma relevância têm para a economia deste processo judicial.        

Será, portanto, de acordo com o regime legal decorrente do anterior Código do Processo do Trabalho e, essencialmente, da reforma do processo civil de 2007 e dos diplomas entretanto publicados e com produção de efeitos até ao dia da instauração dos presentes autos, que iremos apreciar as diversas questões suscitadas neste recurso de apelação.

Também se irá considerar, em termos de custas devidas no processo, o Código das Custas Judiciais, dado o Regulamento das Custas Processuais – aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26/02 e retificado pela Declaração de Retificação n.º 22/2008, de 24 de Abril – ter entrado em vigor no dia 20 de Abril de 2009 e se aplicado a processos instaurados após essa data.

No que toca aos factos em discussão nos autos em termos de regime legal de natureza substantiva aplicável, importa ter presente o Código do Trabalho de 2003, dado o Código do Trabalho de 2009 só ter entrado em vigor no dia 17/02/2009.    

B – IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO

(…)

C – OBJECTO DO RECURSO

Se lermos as alegações de recurso e as conclusões delas extraídas, verificamos que é questionada pelo trabalhador a confirmação judicial da sanção disciplinar que lhe foi aplicada pela empregadora e que se traduziu numa suspensão de 10 dias com perda de retribuição.

Dir-se-á, de passagem, que temos consciência de que a ação declarativa com processo especial prevista nos artigos 170.º e seguintes do Código do Processo do Trabalho que foi utilizada pelo Autor para impugnar a sanção disciplinar que lhe foi aplicada pela Ré não é o meio processual correto para o fazer, pois tal ação constitui um dos processos referentes ao contencioso das instituições de previdência, abono de família, associações sindicais, associações de empregadores ou comissões de trabalhadores (Capítulo IV do Código do Processo do Trabalho, composto pelos artigos 162.º a 186.º) e visa questionar as decisões disciplinares assumidas por qualquer uma daquelas entidades com referência a um dos seus associados ou beneficiários[2], o que não é manifestamente o caso dos autos.

De qualquer maneira, atendendo ao disposto nos artigos 199.º, 202.º, 204.º e 206.º do Código de Processo Civil, tal nulidade principal já se sanou, o que determina que este Tribunal da Relação de Lisboa, passe, sem mais delongas, a apreciar o litígio dos autos.            

D – PROCEDIMENTO DISCIPLINAR E NORMAS APLICÁVEIS

Se lermos a comunicação feita pela Ré com data de 16/10/2008, bem como a que posteriormente fez inserir no cabeçalho da Nota de Culpa remetida ao Autor, conforme ressalta, respetivamente, de fls. 75 a 77 e 78 e seguintes, constatamos que a entidade empregadora manifestou junto do trabalhador a sua intenção de o despedir com justa causa, o que, em nosso entender, implica que tal processo disciplinar, ainda que não tenha culminado naquela sanção resolutória do contrato de trabalho que une as partes, tenha ficado sujeito às regras procedimentais de natureza especial[3] e, nessa medida, formal e materialmente mais rigorosas do que as previstas para os processos disciplinares que visem “ab initio” a aplicação de uma medida disciplinar não extintiva do vínculo laboral existente (cfr. artigos 365.º e seguintes do Código do Trabalho de 2003, na parte que para aqui importa).

Se o empregador informa o trabalhador, no começo do processo disciplinar contra o mesmo desencadeado, que tem o propósito de o despedir com justa causa, tem de, posteriormente e em toda a tramitação do procedimento correspondente, assumir e levar às últimas consequências jurídicas essa sua declaração inicial, sob pena de violação do princípio da boa-fé que, nos termos do artigo 119.º do Código do Trabalho de 2003, vigora, em permanência, em todas as vertentes da relação laboral emergente do contrato de trabalho, bem como o direito de audiência prévia/defesa do trabalhador visado pela atuação disciplinar do empregador.

Júlio Gomes[4] afirma o seguinte, a propósito de tal declaração: «Também a comunicação da intenção de despedir é de grande importância porque, de outro modo, o trabalhador frequentemente optará por não se defender, evitando um conflito judicial com o seu empregador que se traduzirá, frequentemente, mesmo que os Tribunais lhe viessem a dar razão, numa vitória pírrica. (…)».

Como também bem refere Pedro Furtado Martins[5], em doutrina aplicável ao regime do Código do Trabalho de 2003, por similar, «a intenção do despedimento constitui uma declaração receptícia que se torna eficaz quando chega ao poder do trabalhador seu destinatário ou é dele conhecida (artigo 224.º do Código Civil».[6]

Logo, quando um trabalhador, como o Autor dos presentes autos, recebe, quer a carta inicial, quer depois a Nota de Culpa, onde lhe é comunicada a intenção da empregadora despedi-lo com justa causa, com fundamento nos comportamentos que lhe eram imputados no segundo documento referido, é “encaminhado” por aquela para as normas reguladoras do procedimento disciplinar especial constante dos artigos 411.º e seguintes do Código do Trabalho de 2003, encontrando-se a mesma, por seu turno, vinculada a tais declaração, intenção e opção, implicando essa vinculação o cumprimento estrito das disposições legais em questão, o que significa que ela «não pode dar o dito por não dito» a meio do processo ou descurar as exigências formais e materiais que lhe são impostas pelo legislador laboral, por saber, a partir de dada altura, que já não vai despedir o trabalhador arguido.                               

Não acompanhamos, por tais motivos e nessa matéria, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 28/02/2012, processo n.º 2/11.1TTABT.E1, em que foi relator o Juiz Desembargador João Luís Nunes, cujo Sumário foi publicado em C.J., n.º 236, Ano XXXVII, Tomo I/2012, página 316, quando sustenta o seguinte:

I - O empregador, apesar de ter instaurado contra o trabalhador procedimento disciplinar com intenção de despedimento com justa causa, veio a sancioná-lo, a final, com uma repreensão registada.

II - A aplicação dessa sanção disciplinar de carácter conservatório implica que o procedimento disciplinar correspondente seja mais simples do que o regulado para a aplicação da sanção máxima de despedimento, muito embora se exija que o trabalhador seja ouvido previamente, com vista a defender-se das condutas de carácter disciplinar que lhe são imputadas.

III - O empregador não é obrigado a realizar, no quadro do procedimento disciplinar, todas as diligências probatórias que lhe foram requeridas pelo trabalhador, só tendo o dever de efetuar aquelas que sejam úteis e necessárias, muito embora deva fundamentar a não concretização das demais.

      

E – INVALIDADE DA NOTA DE CULPA

O artigo 430.º, número 2, alínea a), parte final[7], que tem de ser devidamente conjugado com o número 1 do artigo 411.º do mesmo texto legal, impõe que a entidade empregadora, na Acusação que formula, em forma de Nota de Culpa, contra o trabalhador arguido, faça constar a descrição circunstanciada dos factos imputados a este último.

Tal circunstanciação, enquanto narrativa e enquadramento, em termos de tempo, modo e lugar da sua verificação, das atuações de índole disciplinar assacadas ao arguido no correspondente procedimento disciplinar, constitui uma das pedras de toque da validade da Nota de Culpa, pois só assim é conferido ao empregado visado pela mesma e “ameaçado” com a aplicação da sanção máxima que é o despedimento, a possibilidade de exercer, em toda a sua plenitude e eficácia, o respetivo direito de defesa relativamente aos comportamentos que, na perspetiva da sua entidade empregadora, por violadores dos seus deveres laborais, possuem gravidade suficiente para quebrarem, irremediavelmente, a relação de confiança existente e fundarem a imediata cessação do contrato de trabalho.

Como afirmar Pedro Furtado Martins[8], «exige-se que a nota de culpa contenha uma “descrição circunstanciada dos factos” de cuja prática o trabalhador é acusado. Significa isto que não basta uma indicação genérica e imprecisa do comportamento imputado ao trabalhador, sendo necessário especificar os factos em que esse comportamento se traduziu, bem como as circunstâncias de tempo e lugar em que tais factos ocorreram. (…)

Trata-se de uma exigência de óbvia justificação: o trabalhador só tem possibilidade de se defender perante acusações concretas e minimamente identificadas. (…)[9]

A importância da nota de culpa é decisiva, desde logo porque contribui de forma essencial para delimitar os factos suscetíveis de fundamentar o despedimento. Nos termos do artigo 357.º, 4, na decisão final o empregador não pode invocar factos que não constem da nota de culpa ou que não tenham sido referidos na defesa escrita do trabalhador, salvo se tais factos atenuarem ou afastarem a sua responsabilidade».

Já o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/07/1980, processo n.º 137, publicado em BMJ n.º 299, páginas 186 e seguintes, sustentava no seu Sumário, o seguinte: «Em processo disciplinar laboral a acusação deve ser formulada através de factos precisos e concretos, enunciando, com precisão, todas as circunstâncias conhecidas de modo, lugar e tempo dos factos imputados ao arguido, com referência aos preceitos legais infringidos. A acusação que não obedeça a tais requisitos e contenha imputações vagas ou genéricas ou meros juízos de valor sobre factos não discriminados, ou não possibilite ao arguido compreender o verdadeiro relevo das faltas, consubstancia falta de audiência do arguido, que constitui nulidade insuprível, torna ilegal o processo disciplinar e anulável a decisão punitiva». [10]

Chegados aqui, importa olhar para o teor da Nota de Culpa dos autos e passa-lo pelo crivo do número 1, artigo 411.º do Código do Trabalho de 2003, designadamente, quando exige que a acusação em que se traduz aquele documento escrito contenha a «…descrição circunstanciada dos factos que lhe são imputados.»

Essa Nota de Culpa imputa fundamentalmente ao Autor as seguintes condutas:

«4.º - Ultimamente recusou prestar este tipo de serviço sem dar qualquer justificação para tal.

5.º - Desrespeitando ordens do seu superior hierárquico.

6.º - Recentemente insultou o superior hierárquico de “Racista”, na frente de outros colaboradores da empresa.

7.º - No dia 14 de Outubro, dirigiu-se ao superior hierárquico, Sr. ´CC, em altos berros, referindo concretamente “estou farto desta merda toda”, “não me importo de ir preso”».

A Decisão sobre a Matéria de Facto não considerou provado o facto descrito em 7.º e deu os demais como assentes nos seguintes moldes:

«3. Em Outubro de 2008 o Autor recusou-se a prestar serviço de entrega de mercadorias (resposta ao art.º 2.º da base instrutória).

4. Chamando o seu superior hierárquico, CC, de racista (resposta ao art.º 3.º da base instrutória).»

Se comparamos os factos acusatórios constantes da Nota de Culpa - e posteriormente da Decisão Disciplinar que aplicou ao Autor a sanção de 10 dias de suspensão com perda de vencimento - e aqueles dados como provados pelo tribunal recorrido, verificamos que este sentiu necessidade, certamente em função da prova produzida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, de circunstanciar temporalmente a recusa do Autor em prestar serviços como motorista, bem como o de apelidar de “racista” o seu superior hierárquico, tendo ainda dado nome ao mesmo.

Esta conduta oficiosa do Tribunal do Trabalho de Lisboa denuncia, só por si, a vaguidade e abstração das duas primeiras acusações assacadas ao Autor, sendo certo que a terceira – única suficientemente concretizada – foi considerada como não provada.

Muito embora não se ignore os poderes que o artigo 72.º do Código do Processo do Trabalho confere ao julgador laboral[11] e a circunstância de não nos movermos no quadro da ação prevista no artigo 435.º do Código do Trabalho de 2003[12], temos sérias dúvidas quanto à possibilidade de o julgador poder oficiosamente integrar ou sanar, com o aditamento dos factos pertinentes em falta (ou consentir que a entidade empregadora o faça no professo judicial) uma Nota de Culpa indeterminada e obscura e, nessa medida, por prejudicar gravemente o direito de defesa do trabalhador, inválida, ainda que parcialmente, pois convirá recordar que também a regra dos demais procedimentos disciplinares, destinados a aplicar outras penas que não o despedimento, é o de garantir ao visado a sua audiência prévia, o que só se consegue plena e eficazmente, mediante a adequada e circunstanciada elaboração da respetiva acusação (artigo 371.º, número 1, do Código do Trabalho de 2003).                     

Pensamos que se poderá admitir tal atitude adjetiva do tribunal da 1.ª instância relativamente a factos acessórios ou meramente instrumentais, que não briguem ou se reconduzam à necessária e previamente existente essência ou estrutura da acusação formulada contra o trabalhador, mas já não nos parece curial consenti-lo quanto a factos essenciais ou típicos das atuações disciplinares imputadas ao mesmo (ou, ainda que se aceite a sua inclusão na factualidade dada como assente, não poderão os mesmos ser juridicamente considerados, para efeitos de julgamento da validade formal e substancial das condutas disciplinares assacadas ao trabalhador).

Logo, face ao facto que ressalta do Ponto 3. da Matéria de Facto dada como Provada (depois de “despido” da sua localização temporal), impõe-se perguntar: quando e quantas vezes, de que modo e relativamente a que serviços e ordens concretas se recusou o Autor a desenvolver a atividade de motorista?

No que toca ao segundo facto (Ponto 4.), depois de “eliminada” a identificação do superior hierárquico - e, de forma indireta, o mês em que tal terá ocorrido, pois parece ter sido estabelecida pelo tribunal recorrido uma ligação entre as condutas descritas nume noutro Ponto -, cumpre saber em que dia, lugar, modo e circunstâncias envolventes foi proferido o referido epíteto de “racista”.

Tal matéria ganha uma maior relevância, até para efeitos de despistagem da verificação de uma qualquer ligação entre o afirmado nos artigos 3.º, alínea c) e 7.º da Petição Inicial (sanção abusivamente aplicada), por força da reclamação dos direitos alegados e peticionados na ação identificada a fls. 16 a 26, como Documento n.º 2, bem como na carta de fls. 56, como Documento n.º 28 (que mereceu a resposta de fls. 57/Doc.º n.º 29).

Poder-se-á tentar “salvar” a validade de tal Nota de Culpa, com o argumento de que o Apelante, na sua Resposta à Nota de Culpa, teria demonstrado a compreensão do seu conteúdo e dos factos que lhe eram imputados[13], mas, se compulsarmos a defesa apresentada pelo trabalhador, verificamos que ele, na resposta que elaborou se procurou defender das imputações de natureza disciplinar que lhe são assacadas e que estão aqui em análise, tendo-o feito, no entanto, em termos absolutos, amplos e genéricos, por referência ao período de duração do vínculo laboral.

Da leitura de tal peça do procedimento disciplinar não se pode concluir, como defende Pedro Furtado Martins, obra e local citados, aludindo igualmente à posição coincidente de António Monteiro Fernandes, que «as deficiências da nota de culpa se tenham por sanadas sempre que o trabalhador demonstre ter compreendido a acusação. Assim pode suceder que, apesar da nota de culpa não indicar claramente qual a ordem que o trabalhador é acusado de ter desrespeitado, este demonstre na sua defesa ter perfeita consciência do ato de desobediência que lhe é imputado. Prevalece pois o que Monteiro Fernandes designa por “critério de adequação funcional da nota de culpa”».

Nesse mesmo sentido vai o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 28/06/2012, processo n.º 825/09.0TTSTB.E1, em que foi relator o Juiz Desembargador Correia Pinto, publicado em www.dgsi.pt (Sumário):   

I - A nota de culpa irregular por não conter a descrição circunstanciada dos factos imputados ao trabalhador, só determina a nulidade do processo disciplinar quando o trabalhador não consiga apreender os factos de que é acusado e quando, por via disso, fique impedido de exercer eficazmente o direito de defesa que a lei lhe confere.[14]

O Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 04/03/2013, processo n.º 392/12.9TTBCL.P1, em que foi relator o Juiz Desembargador Ferreira da Costa, publicado em www.dgsi.pt, afirma no seu Sumário:

Não tendo a Empregadora feito constar da nota de culpa as circunstâncias de tempo, modo e lugar, para além de outras relevantes, dos factos imputados à trabalhadora, tais omissões determinam a invalidade do procedimento disciplinar, o que conduz à ilicitude do despedimento, com as legais consequências.

Sendo assim, temos de qualificar a Nota de Culpa, nessa parte, como juridicamente inválida, por violação insanável do direito de defesa do Autor. 

F – CONHECIMENTO OFICIOSO DA NULIDADE

Argumentar-se-á, contudo, com a impossibilidade deste tribunal de recurso em apreciar tal problemática, por nunca ter sido invocada pelo Autor, quer na sua Petição Inicial, como nas suas alegações de recurso.

Tal argumentação seria juridicamente certeira e correta caso essa matéria não fosse de conhecimento oficioso como, efetivamente, nos parece ser.

Se escutarmos Maria do Rosário Palma Ramalho[15], esta diz o seguinte quanto às invalidades insupríveis do procedimento disciplinar: «Por fim, crê-se que a qualificação expressa das irregularidades processuais como fonte de invalidade do próprio procedimento - qualificação esta que não constava do regime anterior - se pode prestar a alguma confusão. É que, se não respeitar os requisitos legais, o processo disciplinar é ilícito (nos termos gerais do artigo 294.º do Código Civil), sendo esta ilicitude que pode determinar (se for grave) a invalidade da decisão final de despedimento. Por outro lado, a referência à invalidade, no contexto do procedimento disciplinar, poderá ainda lançar dúvidas sobre a consequência do vício do despedimento neste caso, que, a nosso ver, não pode deixar de ser a nulidade (por contrariedade à lei), ainda que se trate de uma nulidade especial, dados os prazos que a lei impõe para a impugnação do ato, no artigo 435.º do Código do Trabalho». (sublinhados nossos) - cfr., no mesmo sentido, João Leal Amado, “Contrato de Trabalho”, 2.ª Edição, Janeiro de 2010, publicação conjunta de Wolters Kluwer Portugal e Coimbra Editora, páginas 413 a 417.                   

Logo, estando nós face a uma nulidade substantiva, ainda que com características particulares em termos de prazo de invocação e julgamento, impõe-se chamar à colação o regime constante do artigo 286.º do Código Civil, na parte respeitante ao conhecimento oficioso da mesma pelo tribunal.

Logo, não vemos obstáculo a que este Tribunal da Relação de Lisboa aprecie e decida, em termos oficiosos, tal invalidade essencial e parcial da Nota de Culpa.[16]

Dir-se-á que, ainda que não se concorde com tal abordagem jurídica - conhecimento oficioso e declaração por este tribunal de recurso da nulidade parcial da Nota de Culpa -, sempre se poderá encarar tal problemática nos moldes constantes do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12/05/2004, Processo n.º 9282/2003-4, relator: Juiz Desembargador Sarmento Botelho, publicado em www.dgsi.pt (Sumário): 

V- A acusação disciplinar que contenha imputações vagas e genéricas ou meros juízos de valor sobre factos não devidamente discriminados em concreto, não é uma verdadeira acusação, nem pode servir de fundamento a uma decisão punitiva válida. (Sublinhados nossos)          

G – CONSEQUÊNCIAS DA NULIDADE PARCIAL DA NOTA E CULPA E DA DECISÃO DISCIPLINAR

Ora, tendo sido considerada a Nota de Culpa nula, na parte sobre a qual se suportou o Tribunal do Trabalho de Loures para confirmar a aplicação da sanção de suspensão por 10 dias com perda de retribuição por parte da Ré, não tendo ficado demonstrada a terceira imputação dela constante, só nos resta decretar a anulação dessa sanção disciplinar, com a restituição da retribuição que lhe foi descontada e a eliminação do registo disciplinar do Autor da mesma.

       

H – SANÇÃO ABUSIVA

O Autor, nas suas alegações, faz menção ao disposto no artigo 331.º do Código do Trabalho de 2009, quando deveria querer referir-se ao artigo 374.º do Código do Trabalho de 2003, mas dir-se-á que não só tal matéria nunca foi expressamente alegada e pedida no seu articulado inicial (há referência a uma atitude abusiva da Apelada, sem se ir mais longe, em termos jurídicos, relativamente a essa afirmação), constituindo uma questão nova insuscetível de ser apreciada por este tribunal de recurso, como se ignora se as pretensões formuladas junto da sua empregadora e depois judicialmente têm ou não razão de ser, para efeitos do preenchimento das situações elencadas nas alíneas a), b) ou d) do número 1 do aludido artigo 374.º.

Sendo assim, pelos motivos expostos, julga-se procedente o presente recurso de Apelação, revogando-se, nessa medida, a sentença impugnada e decidindo-se, em sua substituição, nos moldes anteriormente mencionados.  

    

IV – DECISÃO

Por todo o exposto, nos termos dos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 713.º do Código de Processo Civil, acorda-se na 4.ª Secção deste Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar procedente o presente recurso de apelação interposto por AA, revogando-se, nessa medida, a sentença recorrida, que se substitui pelo decretamento da anulação da sanção disciplinar de 10 dias de suspensão com perda de vencimento que lhe foi aplicada, com a restituição da retribuição que lhe foi descontada e a eliminação do registo disciplinar do Autor de tal sanção.

 

Custas da ação e do presente recurso a cargo da Apelada – artigo 446.º, número 1 do Código de Processo Civil.

Registe e notifique.

Lisboa, 22 de Maio de 2013     

José Eduardo Sapateiro

Sérgio Almeida

Jerónimo Freitas

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[1] Tendo já sido concedida ao Autor a proteção jurídica na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo, conforme ressalta da comunicação da Segurança Social de fls. 98 e 99. 

[2] Cfr., neste sentido, Abílio Neto, “Código do Processo do Trabalho Anotado”, 5.ª Edição atualizada e ampliada, Janeiro de 2011, EDIFORUM, página 415, Nota 1 e jurisprudência referida nas demais notas de página 416, bem como a Decisão Singular do Tribunal da Relação de Évora, proferida em 21/03/2013, pelo Juiz-Desembargador José Feteira, no processo n.º 455/12.0TTEVR.E1.       

[3] Referimo-nos, naturalmente, às regras constantes dos artigos 411.º a 418.º do Código do Trabalho de 2003 - hoje, artigos 352.º a 358.º do Código do Trabalho de 2009 -, com especial relevância para os seguintes, na parte que para aqui interessa:

Artigo 411.º

Nota de culpa

1 - Nos casos em que se verifique algum comportamento suscetível de integrar o conceito de justa causa enunciado no n.º 1 do artigo 396.º, o empregador comunica, por escrito, ao trabalhador que tenha incorrido nas respetivas infrações a sua intenção de proceder ao despedimento, juntando nota de culpa com a descrição circunstanciada dos factos que lhe são imputados.

2 - (…)

4 - A comunicação da nota de culpa ao trabalhador interrompe a contagem dos prazos estabelecidos no artigo 372.º.

Artigo 413.º

Resposta à nota de culpa

O trabalhador dispõe de 10 dias úteis para consultar o processo e responder à nota de culpa, deduzindo por escrito os elementos que considere relevantes para o esclarecimento dos factos e da sua participação nos mesmos, podendo juntar documentos e solicitar as diligências probatórias que se mostrem pertinentes para o esclarecimento da verdade.

Artigo 415.º

Decisão

1 - Decorrido o prazo referido no nº 3 do artigo anterior, o empregador dispõe de 30 dias para proferir a decisão, sob pena de caducidade do direito de aplicar a sanção.

2 - A decisão deve ser fundamentada e constar de documento escrito.

3 - Na decisão são ponderadas as circunstâncias do caso, a adequação do despedimento à culpabilidade do trabalhador, bem como os pareceres que tenham sido juntos nos termos do n.º 3 do artigo anterior, não podendo ser invocados factos não constantes da nota de culpa, nem referidos na defesa escrita do trabalhador, salvo se atenuarem ou diminuírem a responsabilidade.

4 - A decisão fundamentada é comunicada, por cópia ou transcrição, ao trabalhador e à comissão de trabalhadores, bem como, no caso do n.º 3 do artigo 411.º, à associação sindical.

[4] Em “Direito do Trabalho - Relações Individuais do Trabalho”, Volume I, Março de 2007, Coimbra Editora, páginas 1003 e 1004.

[5] Em “Cessação do Contrato de Trabalho», 3.ª Edição revista e atualizada, Julho de 2012, PRINCIPIA, página 210.

[6] Cfr., também, Sónia Kietzmann Lopes, em “Notas práticas sobre o procedimento disciplinar e a ilicitude e irregularidade do despedimento disciplinar”, em Prontuário do Direito do Trabalho n.º 87, Setembro-Dezembro de 2010, Edição do CEJ, Coimbra Editora - grupo Wolters Kluwer, páginas 251 a 278, com especial relevância para páginas 252 e 253.  

[7]   Artigo 430.º

Despedimento por facto imputável ao trabalhador

1 - O despedimento por facto imputável ao trabalhador é ainda ilícito se tiverem decorrido os prazos de prescrição estabelecidos no artigo 372.º ou se o respetivo procedimento for inválido.

2 - O procedimento só pode ser declarado inválido se:

a) Faltar a comunicação da intenção de despedimento junta à nota de culpa ou não tiver esta sido elaborada nos termos previstos no artigo 411.º;

b) Não tiver sido respeitado o princípio do contraditório, nos termos enunciados nos artigos 413.º, 414.º e no n.º 2 do artigo 418.º;

c) A decisão de despedimento e os seus fundamentos não constarem de documento escrito, nos termos do artigo 415.º ou do n.º 3 do artigo 418.º.»

[8] Pedro Furtado Martins, obra citada, páginas 211 a 213.

[9] Muito embora este mesmo autor recorde que «contudo, importa não sobrevalorizar esta exigência, sob pena de a mesma se poder tornar inultrapassável, a ponto de ser mais difícil elaborar uma nota de culpa do que deduzir uma acusação em processo penal».

[10] Cfr., também, Sónia Kietzmann Lopes, estudo citado, páginas 253 a 255.

[11] Cfr., aliás, a este propósito, o disposto no artigo 264.º do Código de Processo Civil. 

[12]  Artigo 435.º

Impugnação do despedimento

1 - A ilicitude do despedimento só pode ser declarada por tribunal judicial em ação intentada pelo trabalhador.

2 - A ação de impugnação tem de ser intentada no prazo de um ano a contar da data do despedimento, exceto no caso de despedimento coletivo em que a ação de impugnação tem de ser intentada no prazo de seis meses contados da data da cessação do contrato.

3 - Na ação de impugnação do despedimento, o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador.

[13] Fazendo apelo à jurisprudência mais ao menos uniforme dos nossos tribunais superiores, designadamente, no âmbito do Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27/02, citando-se, a título de exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14/11/1986, BMJ n.º 361, páginas 397 e seguintes, de 25/09/1996, CJ-Supremo Tribunal de Justiça, 1996, Tomo III, páginas 228 a 232 e de 15/12/1998, Revista n.º 187/98, em www.dgsi.pt, sendo estes dois últimos indicados por Pedro Furtado Martins, obra citada, página 212, Nota 109. Este mesmo autor defende, no quadro do atual Código do Trabalho, a manutenção dessa doutrina, com a qual concordamos, muito embora dentro de limites restritos e prudentes.         

[14] Cfr., acerca dos diversos aspetos abordados neste ponto, António Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, 13.ª Edição, Janeiro de 2006, Almedina, páginas 584 a 586. 

[15] Em “Direito do Trabalho - Parte II - Situações Laborais individuais”, Volume II, Julho de 2006, Almedina, páginas 823 e seguintes, com especial incidência para páginas 844 e 845.

[16] Contra, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3/03/2004, Processo n.º 03S3876.gsi.Net; em sentido aparentemente coincidente com o sustentado no texto do Aresto, ver, entre outros citados por Abílio Neto, em “Novo Código do Trabalho e Legislação Complementar Anotados”, 2.ª Edição, Setembro de 2010, EDIFORUM, páginas 860 a 863, em anotação ao artigo 381.º do Código do Trabalho de 2009, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16/05/2001, AD, 483.º, página 404, do Tribunal da Relação de Évora de 15/07/2003, C.J., 2003, Tomo IV, página 262 e do Supremo Tribunal de Justiça de 24/01/2007, processo n.º 06S3854.dgsi.Net.